Rekabet Kurulu’nun yerinde incelemelerin engellenmesi sebebiyle idari para cezası verdiği kararlarıyla sıklıkla karşılaşılmaya başlandı. Rekabet Kurumu, son dönemde, internet sitesinde konuya yönelik üç yeni gerekçeli karar duyurdu. Rekabet Kurulu’nun bu hususta tesis etmiş olduğu kararların geçmişine bakıldığında, yerinde incelemelerin engellenmesi sebebiyle son dönemde verilen cezaların sayısının arttığı görülmektedir. Bu durum, şirketlerin rekabet kurallarına uyumu benimsemelerinin ve düzenli uyum programlarını içselleştirmelerinin önemini ortaya koymaktadır.

Şirket bünyesinde gerekli rekabet eğitimlerinin sağlanmaması sebebiyle, söz konusu yerinde incelemeler esnasında Rekabet Kurumu uzmanları tarafından yaşanabilecek zorluklar, şirketlere, taraf dahi olmadıkları bir incelemede cirolarının binde beşi oranında ceza olarak geri dönebilmektedir. Gelin aşağıda bu konuyu, Rekabet Kurulu’nun son dönemde verdiği kararlarla birlikte inceleyelim.

Bir gün ansızın kapınızda olabilirler!

Rekabet Kurulu, gerçekleştirdiği ön araştırma ve soruşturmalar kapsamında, gerekli gördüğü teşebbüsler bünyesinde yerinde incelemeler gerçekleştirebilmektedir. Rekabet Kurumu uzmanları, teşebbüs çalışanlarının odalarına girilmesinden; defterlerinin, ajandalarının, bilgisayarlarının ve şirket telefonlarının incelenmesine kadar uzanan geniş bir yetkiye sahiptir.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) ilgili maddesinde geçen “Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir.” hükmü, yetkinin ne kadar geniş değerlendirilebileceğinin anlaşılması bakımından önemlidir. Bu denli kapsamlı bir yetkinin makul olup olmadığı, konunun uzmanları tarafından tartışılmakla birlikte, söz konusu yetki yalnızca ülkemizdeki Rekabet Kurumu’na has değildir. Avrupa Birliği mevzuatı uyarınca, Avrupa Komisyonu da benzer, hatta görece geniş yetkilerle donatılmıştır.

Bahsedilmesi gereken bir diğer husus, Rekabet Kurumu uzmanlarının, yerinde incelemeleri önceden teşebbüslere haber vermemesidir. Başka bir deyişle, Rekabet Kurumu uzmanları, teşebbüslerin en beklemedikleri anda kapılarını çalabilmekte ve baskınlar düzenleyebilmektedir. Bu sebeple, şirketlerin baskının yaratmış olduğu panik ve heyecan içinde hareket etmeleri, idari para cezası verilmesi ile sonuçlanabilmektedir.

Taraf olmasan bile ceza alabilirsin!

Rekabet Kurulu’nun son dönemde yayımlanan Medyacızade kararı(1), teşebbüslerin Rekabet Kurumu uzmanlarının gerçekleştirdiği yerinde incelemeler esnasında yaşayabilecekleri panik ve alabilecekleri yanlış kararları açık bir şekilde göstermektedir.

Medyacızade kararında, Rekabet Kurumu uzmanlarının 11.01.2018 tarihinde Medyacızade isimli bir medya şirketinde yerinde inceleme gerçekleştirmek istediği belirtilmektedir. Ne var ki, (i) inceleme yapılabilmesi için mahkeme kararı getirilmesi gerektiği ve (ii) Rekabet Kurumu uzmanları tarafından her türlü belgede inceleme yapılmasının hukuka aykırı olduğu ifade edilmiş ve şirket tarafından uzmanların yerinde inceleme gerçekleştirmesine izin verilmemiştir.

Her ne kadar uzmanlar tarafından, şirkete ibraz edilen ve mevzuat uyarınca düzenlenen yetki belgesi kapsamında yerinde inceleme gerçekleştirmeye yetkili oldukları açıklanmış ve yerinde incelemenin engellenmesi halinde uygulanabilecek idari para cezaları şirkete anlatılmaya çalışılmış olsa da, uzmanlardan şirketi derhal terk etmeleri istenmiştir. Bunun üzerine Rekabet Kurumu uzmanları, “Yerinde İncelemenin Engellenmesine İlişkin Tutanak” tutarak şirketten ayrılmıştır. Uzmanlar tarafından Sulh Ceza Hakimliği’nden alınan karar ile Medyacızade’ye aynı gün tekrar gidilmiş ve ilgili karar teşebbüs yetkililerine ibraz edilerek yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir.

Yerinde inceleme sonrasında, Medyacızade yetkililerinin, “şirketimizin, Rekabet Uzmanlarının işini zorlaştırmak veya engellemek gibi bir amacının asla olmadığı, tamamıyla eksik ve yanlış anlaşılma sonucu bu durumun oluştuğu hususunun Kurulunuzca dikkate alınmasını rica eder[iz]” ifadesini içeren bir yazıyı 02.01.2018 tarihinde Rekabet Kurumu’na sunmuş olmaları, şirketi cezadan kurtarmaya yetmemiştir. Rekabet Kurulu, Medyacızade’nin yerinde incelemeyi engellediğine ve bu sebeple, teşebbüsün gayri safi gelirinin binde beşi oranında para cezası verilmesine karar vermiştir.

Yerinde incelemenin engellenmesi sebebiyle ceza alan Medyacızade’nin, gerçekleştirilen ön araştırmaya taraf dahi olmaması önem arz eden bir husustur. Keza, Rekabet Kurumu, başka bir şirket hakkında yürütülen ön araştırma kapsamında, Medyacızade’de yerinde inceleme gerçekleştirmek istemiştir. Diğer bir ifadeyle, Medyacızade’nin yerinde incelemeyi engellemediği bir senaryoda, herhangi bir ceza tehdidi ile karşılaşması, ön araştırmaya taraf olan teşebbüslere göre çok düşüktür. Bununla birlikte, yaşanan panik sebebiyle verilen yanlış bir karar, şirketi, cirosunun binde beşi oranında bir ceza ile karşı karşıya bırakmıştır.

Peki incelenen bilgisayarda kişisel bilgiler varsa?

Rekabet Kurulu’nun yakın tarihli Nuhoğlu İnşaat kararında(2), Nuhoğlu İnşaat isimli bir şirket bünyesinde yerinde inceleme gerçekleştirilmek istendiği ancak yerinde incelemenin engellendiği ifade edilmektedir.

Rekabet Kurumu uzmanları tarafından, 14.11.2017 tarihinde Nuhoğlu İnşaat’ın merkez binasına gidilerek, Fikirtepe Müteahhitler Platformu ve bu platforma üye teşebbüsler hakkında gerçekleştirilen ön araştırma kapsamında, aynı zamanda platformun ilk başkanı da olan şirket Yönetim Kurulu Başkanı’nın bilgisayarının incelenmesi istenmiştir. Şirket avukatı tarafından, uzmanlarca talep edilecek her türlü belgenin ibraz edilebileceği ve muhasebe bölümünde yerinde inceleme gerçekleştirilebileceği ifade edilmiştir. Bununla birlikte, Yönetim Kurulu Başkanı’nın incelenmek istenen, şirket uzantılı e-posta adresinde şahsi bilgilerinin de yer alması sebebiyle, uzmanların e-posta adresini inceleme yetkilerinin olmadığı iddia edilmiş ve burada yerinde inceleme gerçekleştirilmesine izin verilmemiştir. Bunun üzerine, Rekabet Kurumu uzmanları şirketten ayrılmıştır.

İnceleme yapılan şirket bilgisayarında çalışana ait kişisel bilgilerin bulunmasının, yerinde inceleme yapılmasına bir engel teşkil etmeyeceğinin vurgulanmasında fayda bulunmaktadır. Zira, bilgisayarın şirket için kullanılıyor olması, Rekabet Kurumu uzmanlarının inceleme yetkisinin oluşması bakımından yeterlidir. Bununla birlikte, araştırılan ihlal şüphesi ile ilişkisi bulunmayan bilgilerin kopyalarının alınması, uzmanların yetkilerinin dışında kalmaktadır. Bu sebeple, şirketin rekabet hukuku danışmanlarının yerinde incelemeye refakat etmesi önem taşımaktadır. İhlal şüphesi ile ilişkisi bulunmayan bilgilerin kopyasının alındığının düşünülmesi halinde, rekabet hukuku danışmanları ilgili belgenin kopyasının alınmamasını talep edebilecek ve belgenin yine de kopyasının alınması halinde, bu durum tutanak altına alınabilecektir.

Karara geri dönmek gerekirse, Rekabet Kurumu uzmanları, ertesi gün yerinde incelemeye izin veren mahkeme kararıyla geri gelmiş ve yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. Uzmanların şirkete tekrar gelmelerinden önce, şirket yetkililerinin Rekabet Kurumu’na faks yoluyla ilettiği yerinde incelemeye davet yazısı, Nuhoğlu İnşaat’ın ceza almasını engelleyememiştir. Yürütülen ön araştırmanın, soruşturmaya dahi dönmeden kapatılmasına karşın, Rekabet Kurulu, yerinde incelemenin engellendiği gerekçesiyle Nuhoğlu İnşaat’a şirket cirosunun binde beşi oranında idari para cezası verilmesine hükmetmiştir.

Soruşturmaya dönmeyen bir başka ön araştırma, geciktirilen yerinde inceleme ve 3 milyon TL’yi aşan ceza…

Yaş meyve ve sebzelerin toptan satışında faaliyet gösteren teşebbüslerin rekabet karşıtı eylem ve davranışlar içerisinde bulunup bulunmadıklarının incelendiği bir ön araştırma kapsamında, ÇEKOK Gıda bünyesinde yerinde inceleme gerçekleştirilmek istenmiştir(3).

Yapılan ön araştırma neticesinde, Rekabet Kanunu’nun 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmemesine karşın, ÇEKOK Gıda’da gerçekleştirilmek istenen yerinde incelemenin, şirket çalışanları tarafından bir buçuk saat geciktirilmesi sebebiyle, teşebbüse 3 milyon TL’nin üzerinde para cezası verilmesine karar verilmiştir.

ÇEKOK Gıda, Rekabet Kurulu’na 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca yaptığı başvuru ile ilgili kararın kaldırılmasını talep etmiştir(4). İlgili başvuruda, Rekabet Kurumu uzmanlarının sunmuş olduğu yetki belgeleri ve ibraz edilen kimliklerin gerçekliğinin sorgulanması sebebiyle yerinde incelemenin geciktirildiği ve yerinde incelemenin engellenmesi gibi bir amacın bulunmadığı savunulmuştur. İlaveten, yerinde incelemenin yalnızca bir buçuk saat gecikmeli başladığı ve bunun yerinde incelemenin engellenmesi kapsamında değerlendirilemeyeceği iddia edilmiştir.

Buna karşılık Danıştay kararlarında, yerinde incelemelerin, doğası gereği ansızın ve kesintisiz biçimde gerçekleşmesi gerektiği belirtilmektedir(5). Öte yandan, yerinde incelemenin amacının, belgelere o anda ve mevcut haliyle ulaşılmasının sağlanması olduğu ifade edilmekte ve gecikerek yapılan bir yerinde incelemenin, Rekabet Kanunu ile hedeflenen faydayı sağlamayacağı kabul edilmektedir. İlaveten, yine Danıştay kararları uyarınca, 40 dakikalık bir gecikmenin dahi muhtemel delillere ulaşılmasına engel olabileceği ve sekreterin haber vermeyi başaramaması, yetkilinin toplantıda bulunması gibi sebeplerin, yerinde incelemenin engellenmesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir(6). Rekabet Kurulu da ilgili Danıştay kararları doğrultusunda, ÇEKOK Gıda’nın başvurusunu reddetmiş ve vermiş olduğu idari para cezası kararını kaldırmamıştır.

Sonuç

Son dönemde yerinde incelemenin engellenmesine ilişkin verilmiş olan para cezaları, Rekabet Kurulu’nun yerinde incelemenin engellenmesi müessesesini daha sıkı uyguladığını göstermektedir. Nitekim, Rekabet Kurulu’nun 2014-2016 yılları arasında tesis etmiş olduğu kararlara bakıldığında, yerinde incelemenin engellenmesine ilişkin verilen herhangi bir idari para cezasına rastlanılmamaktadır(7).

Yerinde incelemenin engellenmesine ilişkin verilen idari para cezalarının, genellikle şirketlerin yaşadığı panikten ve rekabet hukuku uzmanlarına danışılmadan verilen kararlardan kaynaklandığı görülmektedir. Yukarıda da bahsedildiği üzere, yerinde incelemenin kısa bir süre geciktirilmesi dahi, para cezalarının uygulanması için yeterlidir.

Son dönemde yayımlanan Rekabet Kurulu kararları, şirket içi rekabet hukuku eğitimlerinin önemini gözler önüne sermektedir. Zira, şirketlerin rekabet hukuku eğitimlerine gösterecekleri önem ile, yaşanan panik ve alınan yanlış kararlar engellenerek, şirket cirolarının binde beşi gibi yüksek oranlarda öngörülen idari para cezalarının önüne geçilmesi sağlanabilecektir. 2017 ve 2018 yıllarında yerinde incelemenin engellenmesine ilişkin verilen kararlar, Rekabet Kurulu’nun bu sıkı uygulamasının devam edeceğine işaret etmektedir.

Dipnot
(1) Rekabet Kurulu’nun 18.01.2018 tarih ve 18- 03/34-21 sayılı kararı.
(2) Rekabet Kurulu’nun 21.12.2017 tarih ve 17- 42/669-297 sayılı kararı.
(3) Rekabet Kurulu’nun 03.07.2017 tarih ve 17- 20/318-140 sayılı kararı.
(4) Rekabet Kurulu’nun 08.02.2018 tarih ve 18- 04/56-31 sayılı kararı.
(5) Danıştay 13. Dairesi’nin 26.03.2013 tarih ve 2009/5890 E., 2013/847 K. sayılı kararı.
(6) Rekabet Kurulu’nun 08.02.2018 tarih ve 18- 04/56-31 sayılı kararı aracılığıyla Danıştay 13. Dairesi’nin 22.03.2016 tarih ve 2011/2660 E., 2016/775 K. sayılı kararı.
(7) Rekabet Kurumu – 19. Yıllık Rapor (2017).