Sony Eurasia Pazarlama A.Ş., Sahibinden Bilgi Teknolojileri Paz. ve Tic. A.Ş. ve İstanbul Elektronik Haberleşme ve Altyapı Hizmetleri A.Ş.’ye açılan soruşturmalar; devam eden büyük çaplı birleşme ve devralma nihai incelemelerinin veya rekabet ihlaline yönelik iddiaların konu edildiği soruşturmaların sözlü savunmaları derken Rekabet Kurumu açısından sonbahar oldukça yoğun geçmekte. Rekabet Kurumu’nun tüm bu gündemi arasında verdiği bir karar var ki, Türkiye’deki rekabet hukuku uygulaması için çok büyük öneme sahip. Hatırlanacağı üzere, Rekabet Kurumu 2017 yılına hızlı bir giriş yaparak, Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye (“Mey İçki”) Şubat ayında 156 milyon TL idari para cezası kesti.

Söz konusu cezanın temelini, Mey İçki’nin rakı pazarındaki hâkim durumunu rakiplerinin faaliyetlerini güçleştirecek şekilde kötüye kullanması oluşturmuştu. Ardından Rekabet Kurumu tarafından aynı teşebbüse votka ve cin pazarındaki hâkim durumunu da kötüye kullandığına yönelik soruşturma başlatıldı. Ancak esas konu bu soruşturmanın kapanmasına esas teşkil eden gerekçeyle gündeme geldi. Gelin tüm bu sürece yakından bakalım…

Mey İçki Hakkında Yürütülen Soruşturmalar

Rekabet Kurumu ve Mey İçki’nin tanışması çok eskiye dayanıyor. 2012 yılına kadar Mey İçki ile alakalı olarak Rekabet Kurumu’na birçok şikâyette bulunuldu ancak hiçbiri soruşturma safhasına varmadı.

2012 yılında, Mey İçki’ye karşı rakı pazarındaki hâkim durumunu; satış noktaları üzerinde baskı oluşturarak rakip ürünlerin satışına engel olmak, kendi ürünleri lehine münhasırlık uygulamak ve rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırmak suretiyle kötüye kullandığına yönelik ön araştırma başlatıldı. 2013 yılında ise Rekabet Kurulu, daha kapsamlı bir inceleme yapmak amacıyla soruşturma açtı ve 2014 yılında Mey İçki’ye rekabet kurallarına aykırılık teşkil eden davranışları sebebiyle 41,5 milyon TL idari para cezası kesildi.

Ardından çok kısa bir süre içinde, 2015 yılında, Mey İçki’ye bir soruşturma daha başlatıldı. Bu şikâyet de yine aynı şekilde Mey İçki’nin rakı pazarındaki hâkim durumunu kötüye kullandığına ilişkindi. İddialar, Mey İçki’nin rakiplerini raflara sokmamasına dayanıyordu. Buradaki kritik nokta şu ki; alkollü içkiler pazarında mutlak reklam yasağı olduğundan, bu pazarda faaliyet gösteren teşebbüsler için raflarda görünür olmak hayati önem taşıyor. Çünkü bu teşebbüslerin reklam faaliyetleri; eşantiyon, promosyon veya raflarda görünürlük gibi kısıtlı faaliyetlerden ibaret.

2 yıl kadar süren soruşturma sonunda Rekabet Kurumu, 2017 yılının Şubat ayında, Mey İçki’ye yaklaşık 156 milyon TL’lik idari para cezası uygulanmasının yanında; mal alım anlaşmaları kapsamında verilen indirimin, indirim dönemi başında peşin olarak ödenmesi uygulamasına son verilmesine, geleneksel satış noktalarına rakı kategorisinde raf yerleşimi ve ürün dizilimine bağlı olarak finansal fayda sağlanması uygulamasına son verilmesine, rakiplerin raf dizilimine müdahalede bulunmamasına ve geleneksel kanaldaki satış noktalarında rakı bulunan raflar bakımından verdiği tavsiyelerin niteliklerine ilişkin ekstra davranışsal yükümlülüklere karar verdi. Görüldüğü üzere Rekabet Kurumu sırf para cezası kesmeyip teşebbüse davranışsal yükümlülükler de getirebilmekte.

Cezanın maddi boyutuna geri dönecek olursak, idari para cezası Mey İçki’nin Temmuz 2015 – Haziran 2016 mali yılı sonunda oluşan ve Rekabet Kurumu tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde 3,75’i oranındaydı. Ancak unutulmamalıdır ki Rekabet Kurumu, Ceza Yönetmeliği’nin 6. maddesi uyarınca ihlalin tekerrürü halinde cezayı yarısından bir katına kadar artırma yetkisine sahiptir. Bu kapsamda Rekabet Kurumu, verilen cezayı tekerrür sebebiyle yarısı oranında artırdı ve cezanın oranı yüzde 5,62 seviyesine çıktı. Fakat Mey İçki’nin nihai kararı beklemeden şikâyete konu olan eylemlerini sonlandırması, cezada indirim yapılmasına dayanak oluşturdu ve sonuç olarak yüzde 25’lik indirim ile Mey İçki’ye son uygulanan ceza oranı yüzde 4,2’ye düştü. Bu oran da 156 milyon TL’ye tekabül ediyordu. Şüphesiz ki soruşturmanın faturası Mey İçki için çok ağır oldu. Böyle bir meblağ ve beraberinde gelen davranışsal yükümlülükler, teşebbüsler açısından rekabet uyum programlarının ne kadar önemli olduğunu bir kez daha hatırlattı.

Ancak tüm bunların ardından, Rekabet Kurumu Mey İçki’ye bir soruşturma daha açtı. Yeni soruşturmada, Mey İçki’nin bu kez votka ve cin pazarlarındaki hâkim durumunu kötüye kullanması konu ediliyordu. Fakat ilgili soruşturmada Rekabet Kurumu, Türkiye’deki rekabet hukuku açısından devrim niteliğinde bir karar verdi. Kararda, Mey İçki’nin 156 milyon TL cezaya maruz kalmasına sebep olan davranışları ile votka ve cin pazarındaki davranışlarının bir bütünlük arz ettiğine, aynı dönemde gerçekleştirdiği ve teşebbüsün genel stratejisinin bir parçası olduğuna karar verildi ve ayrı bir ceza uygulanmasına gerek olmadığına hükmedildi. İlgili karar, Rekabet Kurumu’nun “aynı fiilden ikinci kez yargılama olmaz” (double jeopary ya da ceza hukukunda bilindiği üzere ne bis in idem) ilkesini uyguladığı bir karar oldu. Gerekçeli karar henüz açıklanmadı, dolayısıyla Rekabet Kurumu’nun ne bis in idem ilkesini işletirken hangi şartları aradığı büyük merak konusu.

Avrupa’daki Durum

Avrupa’da ise ne bis in idem ilkesinin hangi şartlarda işletileceği üç husus ile açıklığa kavuşturulmuştur. Buna göre, daha önceden cezaya çarptırılmış bir teşebbüse; sonradan aynı iddialara ve korunan hukuksal değere ilişkin olarak bir ceza daha uygulanamaz. Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın 2012 yılındaki Toshiba Kararı ile Others v. Urad Kararı’nda ise söz konusu üç hususa bir de etki unsuru eklenmiştir. Buna göre, ne bis in idem ilkesi, kartele taraf olmuş teşebbüsleri ilgili üye devletin rekabet otoritesi tarafından cezaya çarptırılmasından muaf tutmamaktadır. Bu kapsamda, Komisyon kararından önce üye devlet, söz konusu karteli cezalandırmışsa artık Komisyon ve üye devletin kartelin aynı etkilerini cezalandırdığı değerlendirilmemektedir. Başka bir deyişle, Komisyon ve üye devletlerin aynı kartele ilişkin kesecekleri cezalar; etkileri bakımından farklı olacaksa söz konusu ilkeye takılmayacaklardır.

Sonuç

Görüldüğü üzere Rekabet Kurumu’nun Mey İçki’ye ilişkin vermiş olduğu son karar Türk Rekabet Hukuku açısından çok büyük önem arz ediyor. Bu karar sayesinde daha önceden belirli davranışlarından ceza almış bir teşebbüsün; soruşturmaya konu davranışları önceki ceza aldığı döneme ilişkin ve aynı nitelikteyse, ilaveten teşebbüsün genel stratejisi kapsamında bir bütünlük arz ediyorsa, o teşebbüse ceza verilmemesi konusunda kuvvetli bir içtihat oluşmuş oldu. Rekabet Kurumu’nun gerekçeli kararı henüz açıklanmadı ve hangi gerekçeler ile bu sonuca ulaşıldığını kesin olarak söylemek şu anda güç.

Hangi şartların arandığı konusu bir yana, ne bis in idem ilkesinin Rekabet Kurumu içtihadına kazandırılmasıyla gerek Kurum gerekse savunmanlar için yeni ve daha da önemlisi somut bir oyun alanı daha oluşturulmuş durumda. Gerekçeli kararı merakla bekliyor olacağız…