6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) eski kanunda yer almayan bir düzenleme ile, anonim ve limited şirketlerde paysahibinin ve paysahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin ve yakınlarının şirkete borçlanmalarını kural olarak yasaklamıştır. TTK’nın ilgili maddeleri, kanunun yürürlüğe girmesinden 4 gün önce yürürlüğe giren 6335 sayılı “Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ile Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile değiştirilmiş ve yasakların kapsamı büyük ölçüde daraltılmıştır. Bu yazımızda şirketler ve paysahipleri için önem arz eden, TTK’nın “paysahibinin şirkete borçlanma yasağı” başlıklı 358. maddesini ele alacağız.

Yeni TTK ile Getirilen Yasak

TTK’nın gerekçesinde belirtildiği üzere hükmün amacı, şirketin hakim konumdaki paysahibinin “malvarlıklarının ayrılığı ilkesi”ne aykırı olarak şirket malvarlığını kendi kişisel harcamaları için kullanarak, şirketin diğer paysahipleri ve alacaklılarını zarara uğratmasını ve “sermayenin iadesi yasağı”nın özel bir görünümü olarak şirketin içinin boşaltılmasını engellemektir.

Bunu sağlamak için yeni kanunun değişiklikten önceki 358. maddesi, paysahiplerinin şirkete iştirak taahhüdü dışındaki her türlü borçlanmasını yasaklamış, bunun tek istisnasının paysahibinin işletmesi dolayısı ile şirketin işletme konusunda ve emsalleri ile aynı veya benzer şartlarda şirketle yaptığı işlemler olduğunu belirtmiştir.

6335 sayılı Kanun ile Getirilen Değişiklikler

6335 sayılı kanunla yapılan değişiklik ile TTK’da öngörülen yasağın kapsamı daraltılmıştır. 358’inci maddenin güncel haline göre paysahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçeleri ve karının toplamı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz. Her ne kadar değişiklik kanununun gerekçesi yeni düzenleme ile yasağın kalkmadığını, yalnızca paysahiplerininin acil kaynak ihtiyacının şirket varlığı ile karşılanmasına izin verildiğini belirtse de maddede öngörülen şartlar yerine geldiğinde acil bir ihtiyacın varlığı aranmaksınız borçlanma mümkün olabilecektir.

Yasağın Şartları ve Kapsamı

Paysahibinin şirkete borçlanması için ilk şart, muaccel sermaye borcunun ifa edilmiş olmasıdır. Nakit sermaye taahhüdünde kanun gereği sermayenin en az %25’inin kuruluşta ödenmesi şarttır. Kuruluşta ödenmeyen miktar için vade şirketin esas sözleşmesinde gösterilebilir, yönetim kurulu vadeyi bir kararla belirleyebilir veya vadenin bu yollardan biri ile tespit edilmediği hallerde kalan sermaye borcu TTK madde 344(1) gereği tescili izleyen 24 ayın sona ermesi ile muaccel olur. Dolayısı ile sermaye taahhüdünden doğan borcun vadesi gelmeden sadece kuruluştaki asgari sermaye tutarını ödemiş olan paysahipleri, diğer şartların mevcudiyeti halinde şirkete borçlanabilirler. Ancak paysahibinin şirketten aldığı borcu kalan sermaye taahhüdünü ödemek için kullanması, şirketin kendi paylarının iktisabı amacıyla herhangi bir kimseyle yaptığı avans, ödünç ve teminat işlemlerini hükümsüz sayan TTK’nın 380. maddesi dolayısı ile mümkün olmayacaktır. Bu kapsamda 380. maddenin sadece pay iktisabından önce alınan ödünçler için değil, pay iktisabı ile ödünç işlemi arasında bağlantı kurulabildiği sürece iktisaptan sonraki ödünç işlemlerine de uygulanacağı unutulmamalıdır.

Gayrinakdi sermayenin söz konusu olduğu hallerde ise gayrinakdi sermaye taahhütlerinin tamamı şirketin tescil ile tüzel kişilik kazanması anında muaccel hale geleceğinden, ancak sermaye borcu ifa edildikten sonra paysahibi şirkete borçlanabilir.

İkinci şart ise şirketin paysahiplerine borç verebilmesi için belirli bir finansal yeterlilikte olmasıdır. Bu yeterlilik kanunda şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karının geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması şeklinde ifade edilmiştir. Bu hükümde bahsi geçen serbest yedek akçelerle, TTK’nın 519. maddesi uyarınca sermayenin yarısını aşan kanuni yedek akçeler, 521. maddesi uyarınca şirket esas sözleşmesi ile ve 523. maddesi uyarınca genel kurul kararı ile ihtiyari olarak ayrılması öngörülen ve belirli bir amaca özgülenmemiş olan yedek akçeler kastedilmektedir. Söz konusu kar ise yıllık kardan vergi ve sair yükümlülüklerin ve kanunen ödenmesi zorunlu olan yedek akçelerin çıkarılması ile hesaplanır.

358. maddenin ifadesinde açıkça yer almadığı halde maddenin amacı göz önünde bulundurularak, üçüncü bir şart olarak işlemin emsalleri ile aynı veya benzer şartlarda yapılması gerektiği kabul edilir. Her ne kadar 6335 sayılı kanunla maddenin ilk halinde öngörülen bu ifade çıkarılmış olsa da, borçlanma işleminde bu koşulun aranmayacağını kabul etmek değişiklik kanunun gerekçesinde yasağın amacı olarak belirtilen şirketin içinin boşaltılmasını engelleme, paysahibinin ve şirketin kasalarını birbirinden ayırma ve diğer menfaat sahiplerini koruma amaçları ile bağdaşmaz.

Hüküm açısından açık olmayan ve tartışma yaratan iki nokta ise paysahibinin borçlanma yasağının kimleri kapsadığı ve hangi borçlanma işlemleri için geçerli olduğudur. Her iki sorunun cevaplanması açısından, maddenin paysahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanmalarını yasaklayan TTK’nın 395. maddesi ile kıyaslanması önem arz eder. Söz konusu maddenin yeni TTK’da düzenlenen ilk hali paysahibi olup olmaması bakımından bir ayrım yapmaksızın tüm yönetim kurulu üyelerinin ve bu üyelerin alt soy ya da üst soyundan birinin ya da eşinin ya da üçüncü derece dahil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarının, veya kendisi veya söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketlerinin veya en az %20’sine katıldıkları sermaye şirketlerinin şirkete borçlanmasını yasaklamıştır.

Ayrıca bu maddeye göre şirketin bu kişiler için herhangi bir teminat vermesi veya bu kişilerin borçlarını üstlenmesi de yasaktır. Şirketler topluluğuna dahil şirketlerin birbirlerine kefil olmalarına ve garanti vermelerine ise istisna olarak izin verilmiştir. 6335 sayılı kanunla yapılan değişiklikle yasak tüm yönetim kurulu üyelerini değil sadece paysahibi olmayan üyeleri kapsayacak şekilde daraltılmış ve yasaklı kimseler arasından yönetim kurulu üyelerinin veya yakınlarının paysahibi olduğu ticaret şirketleri çıkarılmıştır. Ancak yönetim kurulu üyelerinin borçlanma yasağını düzenleyen söz konusu 395. madde üyelerin yasak kapsamındaki yakınlarının belirlenmesi açısından kanunun 393. maddesine atıfta bulunmuştur. İlgili 393. madde kapsamında üyelerin yakınlarının belirlenmesinde dürüstlük kuralının gerektirdiği tüm haller dikkate alındığından genellikle yönetim kurulu üyelerinin paysahibi oldukları ticaret şirketlerinin de m.395 kapsamında borçlanma yasağının kapsamında olduğu kabul edilmektedir.

6335 sayılı kanunla getirilen değişiklikler sonucunda yönetim kurulu üyesi olup olmamasından bağımsız olarak tüm paysahipleri 358. maddeye tabidir. Ancak 395. maddeden farklı olarak 358. madde de yalnızca paysahibinin şirkete borçlanma yasağından söz edilmiş, paysahiplerinin yakınları veya paysahibi oldukları şirketlere dair bir açıklama yapılmamıştır. Ancak 395. maddede yönetim kurulu üyelerinin yakınlarının da yasak kapsamına alınmasındaki amaç, ilgili yöneticinin borç işlemi ile yakınlarına da şirket menfaatlerine aykırı şekilde menfaat sağlayabilecek olması veya bu yakınların yönetici hesabına hareket ederek kanunun dolanılabilecek olmasıdır.

Aynı riskler paysahibinin şirkete borçlanması durumunda da mevcut olduğundan kanunun bu şekilde dolanılmasına neden olabilecek paysahibi yakınlarının ve dolaylı pay sahipliği halinde dolaylı paysahiplerinin de yukarıda açıklanan şartları sağlamadıkça şirkete borçlanamayacakları kabul edilmektedir. Ancak yeni TTK ile getirilen bu hükmün mahkemeler tarafından nasıl yorumlanacağı henüz bilinmemektedir.

Yasağın hangi borçlanma işlemleri için geçerli olduğu konusunda ise kanunda açıklık yoktur, madde genel olarak “borçlanma yasağından” bahsetmektedir. Bu nedenle yalnızca kredi sözleşmelerinin mi kastedildiği yoksa paysahibinin şirkete borçlanması sonucunu doğuran tüm hukuki işlemlerin mi bu yasağa tabi olduğu sorusu gündeme gelmektedir. Yasağın amacı şirketin bağlı malvarlığını korumak olduğundan ve kredi sözleşmeleri dışında karşılıklı edimlerin değerlerinin birbirleri ile orantısız olduğu diğer asimetrik işlemlerle de malvarlığının içinin boşaltılması sonucu doğabileceğinden, emsalleri ile aynı veya benzer şartlarda yapılmayan kredi sözleşmesi dışındaki tüm diğer borçlandırıcı işlemlerin de yasak kapsamında değerlendirilebileceği kabul edilmelidir. Emsalleri ile benzer olması açısından örneğin bir kredi sözleşmesinin faizi, vadesi ve diğer şartları bakımından piyasada aynı koşullarda yapılan diğer sözleşmelerle paralel olması aranır. Bu konunun açıklığa kavuşmasında da mahkemelerin tutumu belirleyici olacaktır.

Bir başka sorun ise 395.madde altında, şirketin paysahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ve bu üyelerin yakınları için herhangi bir teminat vermesi, sorumluluk yüklenmesi veya bu kimselerin borçlarını devralması yasaklanmışken; benzer bir ifadenin paysahibinin borçlanma yasağını düzenleyen 358. maddede yer almamasıdır. Bu durumda şirketin paysahibi lehine teminat verip veremeyeceği de kanunda açıkça düzenlenmemiştir.

Ancak teminatların gayrinakdi kredi sayılmaları dolayısı ile bunların da borçlanma yasağı kapsamında olduğu, ayrıca bu teminatların 358. madde açısından paysahiplerine uygulanmamasının hükmün dolanılmasını kolaylaştıracağı, bu nedenle bu işlemlere izin verilmemesi gerektiği kabul edilmektedir.

Yasağa Aykırılığın Sonucu

Borçlanma yasağına aykırılığı işlemin geçerliği, hukuki ve cezai yaptırımlar açısından ayrı ayrı değerlendireceğiz.

Yasağa aykırı şekilde yapılan borçlanma işlemlerinin gerek Türk Borçlar Kanunu, gerek ticari hükümlerle yasaklanan işlemlerin hükümsüz olduğunu öngören TTK uyarınca yaptırımı hükümsüzlüktür. Ayrıca paysahibinin borçlanma yasağı TTK’nın 480(3). maddesinde öngörülen sermayenin iadesi yasağının özel bir görünümü olduğundan bu yasağa aykırılık sermayenin iadesi yasağına da aykırılık teşkil eder. Sermayenin iadesi yasağına aykırı yönetim kurulu kararları TTK uyarınca hükümsüzdür. Dolayısıyla işlemin hukuken geçersiz olması dolayısı ile borç olarak verilen edim, niteliğine göre sebepsiz zenginleşme veya mülkiyet hakkına dayanan istihkak talebi ile geri istenebilir.

Hukuki yaptırımlar bakımından kanunda paysahibinin işlemin geçersiz olmasından kaynaklanan iade borcu haricinde bir hukuki sorumluluğu öngörülmemiştir. Ancak bu yolla uğratılan zararın şirketin iflasına neden olduğu hallerde, giderek popüler hale gelen tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisine dayanılarak uğranılan zarar için paysahibine başvurulabileceği öğretide öne sürülmektedir. Diğer yandan faiz oranları, bedel, vade veya diğer şartların piyasa koşulları dışında, emsallerinden farklı öngörülmesi veya yasak kapsamındaki diğer şartların varlığı halinde, hukuka aykırı işlem yaparak şirketi zarara uğratan yönetim kurulu üyelerine karşı TTK’nın 553. maddesi uyarınca sorumluluk davası açılabilir.

Bu yasağa aykırı şekilde yapılan borçlanma işlemine karşı cezai yaptırımlar da gündeme gelebilir. TTK’nın 562. maddesine göre 358. maddeye aykırı olarak paysahiplerine borç verenler üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır. Maddenin ilk halinde söz konusu para cezası kanuna aykırı borç alan paysahibi için öngörülmüş fakat söz konusu madde, sorumluluğu yönetim kurulu üyelerine yükleyecek şekilde 6335 sayılı kanunla değiştirilmiştir. Ayrıca 6335 sayılı kanunun gerekçesinde de belirtildiği üzere borçlanma yasağına aykırı olarak gerçekleştirilen işlemlerin şirketin içinin boşaltılması sonucunu doğurduğu hallerde, paysahipleri ve yöneticiler Türk Ceza Kanunu’nun güveni kötüye kullanma suçu (m.155) veya hileli iflas suçu (m.161) hükümlerine tabi olabilir.

Yasağın Eşit İşlem İlkesi ile İlişkisi

Eşit işlem ilkesi TTK’nın 357. maddesi uyarınca aynı şartlardaki paysahiplerinin eşit işlemlere tabi tutulmalarını gerektirir. Dolayısı ile TTK’nın 358. maddesinde aranan şartlara aykırı olan, emsallerine göre farklı koşullarda gerçekleşen işlemlerle paysahiplerinden bazılarına eşitlik ilkesine aykırı bir menfaat sağlanması aynı zamanda eşit işlem ilkesine aykırılık teşkil eder. Bu ilkeye aykırı yönetim kurulu kararı da TTK altında hükümsüzdür.