Özgürlük Araştırmaları Derneği’nin girişimi kapsamında Ali ILICAK ve Prof. Dr. Murat ÇOKGEZEN ile birlikte “Türkiye’de rekabet hukuku ve otoritesinin şeffaflığı ne düzeyde acaba?” diyerek başladığımız projemizi yakın zamanda “Düzenleyici Otoritelerin Şeffaflığı: Türkiye’deki Rekabet Soruşturmalarının Şeffaflığı Üzerine Bir İnceleme” ile sonlandırdık.

Araştırmayı yürütürken hem bir ankete dayalı olarak paydaşların algılarını hem de yasalara ve örnek olaylara dayanarak araştırmacıların tespitleri inceledik ve rekabet alanındaki düzenlemelerdeki sorunların neler olduğu, paydaşların bu sorunları nasıl algıladıkları ve bu alanda şeffaflığı geliştirmek amacıyla neler yapılabileceği sorularına cevaplar bulunmaya çabaladık. Bununla birlikte regülasyon süreçlerinin rekabetin kurumsallaşması için bir araç olduğunun göz ardı edilmemesi gerekli olduğu ve rekabeti yerleştiren bir regülasyon otoritesinin zaman içerisinde kendisini küçültmesi beklendiği, varılan en dikkat çekici sonuçlardan olmuştur.

Özellikle, şirketler açısından ağır yaptırımlar ile sonuçlanabilmesi sebebiyle, rekabet alanındaki soruşturma süreçleri bakımından şeffaflığın tam olarak sağlanması gerekmektedir. Bu süreçlerin şeffaflığının iki kategoride incelenmesi mümkündür: genel olarak şeffaflık ve soruşturmalara özgü şeffaflık. Genel olarak şeffaflık, yasa ve yönetmelik, soruşturma süreçleri ve uygulamaları, soruşturma süreleri, kurum kararları gibi genel olarak rekabeti tesis etmek amacıyla oluşturulan kurallar ve politikaların ne kadar şeffaf olduğudur. Bir başka deyişle, genel olarak şeffaflık, teşebbüslerin yaptıkları veya yapmayı düşündükleri eylemlerin mevcut rekabet düzenlemelerine uygun olup olmadığına; uygun değil ise, ne gibi sonuçlarla karşılaşabileceklerine ilişkin tüm bilgilerin açık, net ve kolay ulaşılabilir olup olmadığı ile ilgilidir. Soruşturmalara özgü şeffaflık ise, teşebbüsler hakkında rekabet otoritesi tarafından soruşturma başladıktan sonra sürecin ne kadar şeffaf işlediği ile ilişkilidir. Soruşturma sürecinde şeffaflığın iki yönlü olması beklenmektedir: otoritenin soruşturmanın ilgili taraflarına soruşturma ile ilgili ne kadar bilgi sağladığı ve tarafların otoriteye bilgi iletme kanallarının ne kadar açık olduğu. Nitekim, rekabet kuralları ve Rekabet Kurumu nezdinde yürütülen soruşturma süreçlerindeki şeffaflık bakımından bazı ciddi aksaklıkların bulunduğunun kabulü ile birlikte, Türkiye’de Merkez Bankası, Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu, Rekabet Kurumu ve Kamu İhale Kurumu kuruluş kanunlarında şeffaflık şartlarının diğer kurumlara göre daha kesin tanımlandığı açıktır.

Tamamıyla devlet müdahalesinden arındırılmış piyasa yapılarının aksaklıklarını kendiliğinden düzeltemediğinden bahisle bağımsız düzenleyici otoriteler oluşturulmuştur. Nitekim bu otoritelerin artan yetki ve güçleri sebebiyle, toplumsal kaygılar ortaya çıkabilmekte ve kurulan bu sistemler ağır eleştirilere maruz kalabilmektedir. Bu kaygıların giderilmesinde, otoritelerin her türlü iş ve işlemlerinde şeffaf olmasının temin edilmesi en önemli ve etkin role sahip unsurdur. Şeffaflık aracılığıyla keyfiyet ve belirsizliklerin ortadan kaldırılması toplumda oluşan veya oluşabilecek endişeleri azaltacaktır. Bu çerçevede, yapmış olduğumuz çalışma, Rekabet mevzuatının ve Rekabet Kurumu uygulamalarının, diğer kurumlara nazaran yeterli seviyede şeffaf olduğunu ortaya koymuştur. Öte yandan, mevzuatın Rekabet Kurulu’na geniş takdir yetkisi tanıdığı alanlarda Rekabet Kurulu’nun şeffaf ve benzer yaklaşımlar sergilemesi ve soruşturmaya taraf şirketlerin dosyaya sunulan bilgilere erişimi konusunda yaşanan sıkıntıların giderilmesinin Rekabet Kurumu’nun şeffaflığını bir adım öteye taşıyacağı düşünülmektedir. Çalışma neticesinde ortaya çıkan nihai değerlendirmelerimiz ise şunlar olmuştur:

1. Rekabet hukuku ile ilgilenen avukat, danışman ve akademisyenlerden oluşan bir grup ile yaptığımız Çalıştay’da katılımcılar Türkiye’deki rekabet mevzuatının ve Rekabet Kurumu’nun, özellikle Türkiye’deki diğer hukuk alanları ve kurumları ile karşılaştırıldığında, oldukça yeterli ve şeffaf olduğunu ifade etmişlerdir. Anonim paydaşların cevapladığı ve soruşturma süreçlerine ilişkin birçok konunun değerlendirildiği ankette de katılımcıların her konudaki değerlendirmeleri ortalamanın üzerindedir.

Türkiye’deki rekabet mevzuatı büyük ölçüde Avrupa Birliği’nden aynen alınmıştır. Büyük ölçüde, Avrupa’nın uzun yıllar bu alandaki deneyimlerini yansıtmaktadır. Şeffaflık alanındaki olumlu değerlendirme genellikle bununla ilişkilendirilmiştir.

2. Paydaşlar ile yapılan anket sonuçları bize enformasyonu sağlamakla yükümlü olanlar (Rekabet Kurumu personeli) ile bu enformasyonu kullananlar arasında değerlendirme farkı olduğunu göstermiştir. Anketin tüm maddelerinde Kurum personelinin şeffaflık değerlendirmesi diğerlerinin üzerindedir. Bir başka deyişle, bir taraf enformasyonu verdiğini, diğeri ise iddia edildiği düzeyde almadığını iddia etmektedir. Bu, çalışmanın en önemli sonuçlarından biridir.

Burada iki ihtimal söz konusudur. Birincisi, mevcut enformasyon, kullananlar tarafından görülmemektedir ki bu enformasyonun iletilmesine ilişkin bir sorun olduğuna işaret eder. İkinci ihtimal mevcut enformasyonun yeterince açık ve net olmaması nedeniyle kullanıcıların mevcut enformasyonu düşük değerlendiriyor olmalarıdır.

3. Yine anket sonuçları bize Rekabet Kurumu’nun üçüncü kişiler ve kamu ile enformasyon paylaşımı konusuna nispi olarak daha az önem verdiğini göstermektedir. Bu durum, Rekabet Kurumu’nun üçüncü kişilerin ve kamunun soruşturma süreçleri hakkında bilgilendirilmesini yeterince önemsemediği ya da bu konudaki enformasyonu yeterince etkin bir biçimde iletemediği şeklinde yorumlanabilir.

4. Şeffaflık “oyunun kuralları” ile ilişkili ise iki temel sorun olabilir: Ya kurallar yoktur ya da mevcut kurallar etkin bir biçimde uygulanmamaktadır. Paydaşlarla yapılan görüşmeler ve dava incelemeleri sonucunda Türkiye’deki rekabet soruşturmalarının şeffaflığına ilişkin aksaklıkların çoğunlukla mevcut kuralların uygulamasından kaynaklandığı sonucuna varılmıştır. Uygulamadaki sorunlar birkaç genel başlık altında toplanabilir.

Birincisi, “ticari sır” ve “kurum içi yazışma” gerekçesiyle mevcut enformasyonun taraflar ile paylaşılmamasıyla ilgilidir. Kuşkusuz, mahremiyet gerekçesiyle ilgili taraflarla paylaşılacak enformasyona kısıtlama getirilebilir. Ancak, bu kavramlar bazı durumlarda Rekabet Kurumu tarafından gereğinden daha geniş tanımlanmakta ve bu da soruşturmanın şeffaflığını ve savunma hakkını kısıtlanmaktadır.

Herhangi bir alanda ortaya çıkması muhtemel tüm ihtimalleri dikkate alıp ona ilişkin kurallar koymak mümkün değildir. Bu tip boşlukların uygulayıcılar (Rekabet Kurulu) tarafından ilgili alandaki temel yasaların ruhuna uygun olarak doldurulması kaçınılmazdır. Bu uygulama yapılırken verilen kararlar iyi gerekçelendirilmeli, gerekçeler kamu ile paylaşılmalı ve benzer durumlarda benzer kararlar vererek yasal düzenlemelerin eksiklikleri teamüller ile giderilmelidir. İkinci önemli sorun rekabet soruşturmalarında kanunlarla açık olarak düzenlenmeyen bazı durumlarda Kurul’un nasıl karar verildiğine ilişkin bilgiyi ne soruşturmanın taraflarıyla ne de kamuyla paylaşması, aynı konuda birbirinden farklı kararlara imza atabilmesidir.