Bir malvarlığı satışının malvarlığı devri veya ticari işletme devri olarak nitelendirilmesi hususu Türk doktrininde ve uygulamada tartışmaya açık hususlardan biridir. Bu makalemizde büyük ilgi ve tartışma toplayan ticari işletme ve malvarlığı devri konusunu ele alacağız.

Bir şirketten diğer şirkete yapılan malvarlığı devirlerinde hukuki açıdan değerlendirilmesi gereken en önemli unsur, devre konu malvarlığının işletmenin esaslı unsurlarını oluşturup oluşturmadığı ve bu kapsamda malvarlığı devrinin TTK kapsamında normal bir malvarlığı devrinden farklı sonuçlar doğuracak işletme devri olarak kabul edilmesi gerekip gerekmediği hususudur.

Bir menkul malvarlığı devri herhangi bir şekil şartına tabi olmaksızın, zilyetliğin devri ile satış işlemi gibi fatura karşılığında gerçekleştirilir. Malvarlığının gayrimenkul gibi şekil şartına tabi olarak el değiştirdiği hallerde ise söz konusu devir şekle tabi olacaktır.

İşletme devri olarak kabul edilecek malvarlığı devirleri ise hukuken farklı şekil şartları ve sorumluluk rejimine tabi tutulmaktadır.

Türk hukuku uyarınca işletme devri

Ticari işletme Türk Ticaret Kanunu’nda esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme olarak tanımlanmıştır. Bu doğrultuda, ticari işletmeyi diğer işletmelerden ayıran temel unsurun “esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşmak” olduğunu söylemek mümkün.

Bir ticari işletme, Türk Ticaret Kanunu m.11/3 uyarınca, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilmektedir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul edilir.

Türk Ticaret Kanunu ve Ticaret Sicili Yönetmeliği uyarınca ticari işletmenin devri belli şekil şartlarına tabidir. Ticari işletme devrinin yazılı şekilde gerçekleştirilmesi ve söz konusu devir sözleşmesinin yetkili Ticaret Sicili’ne tescil edilip resmi gazetede yayımlanması gerekir. Ticaret sicili müdürlüğü, devredilen işletmenin malvarlığında bulunan ve tapu, gemi, motorlu araçlar ve fikri mülkiyet sicilleri gibi sicillerde kayıtlı bulunan mal ve haklarının devralan adına gecikmeksizin tescil edilebilmesi amacıyla, ticari işletmenin devrine ilişkin bildirimde bulunur. Ticari işletme devrinin tescil ve ilanı geçerlilik şartıdır ve yerine getirilmemesi halinde işletme devrinin kesin hükümsüz olmasına yol açar.

Öte yandan, ticari işletmeyi devreden devralan ile beraber alacaklılara karşı devredilen borçlardan iki yıl boyunca sorumlu olur. Bu iki yıllık süre devir tarihinden itibaren muaccel olacak borçlar için devir tarihinden, müeccel olan borçlar için ise borcun muaccel olduğu tarihten itibaren başlar.

Ticari İşletme Devrinin Sonuçları

Ticari işletmesini devreden kişi ticareti terk etmiş olacağından ötürü tacir sıfatını kaybeder. Yukarıda da belirtildiği üzere ticari işletmenin devri ile beraber ticari işletme aktifleri ve pasifleriyle beraber bir bütün olarak devralana geçer. Bunun yanısıra ticari işletmenin devri ile beraber işletmenin en önemli unsurlarından biri olan müşteri çevresi de devralana geçer. Bunun sonucu olarak devir sözleşmesinde devreden bakımından bir rekabet yasağı öngörülmemiş olsa dahi devreden devrettiği işletme ile rekabet etmeme borcu altına girer. Öte yandan devrolunan işletmede üçüncü bir kişinin mülkiyetinde olan unsurların varlığı halinde işletmeyi iyiniyetle devralan kişi bunlar üzerinde de mülkiyet hakkı kazanır. Ticari işletme devrinin resmi gazetede yayımlanmasıyla beraber işletmenin borçları da kül olarak devralana geçer ve devralanın bu borçlara ilişkin sorumluluğu söz konusu borçların zamanaşımı süresinde devam eder. Devralan bildiği borçların yanısıra işletmeye ait bilmediği borçlardan da sorumlu olur. Devreden ile devralan, devralanın belli borçlardan sorumlu olmayacağı konusunda bir anlaşmaya varsalar bile bu sorumsuzluk anlaşması ancak iç ilişkide geçerli olur, devredilen şirketin alacaklılarına karşı ileri sürülemez.

Malvarlığı devri ve ticari işletme arasındaki farklar

Malvarlığı devri ve ticari işletme devri arasındaki ayrımın belirlenmesinde dikkate alınan unsurlar Türk hukukunda net bir şekilde belirtilmemiştir. Bu sebepten dolayı iki işlemi birbirinden ayırt etmeye yardımcı olacak unsurlar her somut olaydaki duruma göre ve mahkemelerin verdiği kararlara göre somut olaya özgü olarak belirlenmektedir. Ancak, en çok dikkate alınan unsurun devredenin devredilen varlıkları kullanmaksızın işlerine devam edip edemediği olduğunu söylemek mümkün.

Devre konu varlıkların devredenin sahip olduğu varlıkların veya işin “esaslı bir kısmını” oluşturması halinde, gerçekleştirilecek olan devir Türk Borçlar Kanunu uyarınca malvarlığı devrinden ziyade ticari işletme devri şeklinde gerçekleştirilebilir. Varlıkların “esaslı bir kısmının” devrinin tanımı ilgili kanunlar tarafından net bir şekilde yapılmamış olup, bu husus daha çok doktrin tarafından ele alınmakta olan ve Yargıtay Kararlarında karşımıza çıkan bir husustur. Uygulamada daha çok karşımıza çıktığı üzere doktrin tarafından ve Yargıtay Kararları’nda dikkate alınan üç “esaslılık” unsuru vardır:

(i) devre konu olan varlıkların tek başına bir iş kolu olarak ele alınıp alınamayacağı; veya

(ii) devre konu varlıkların bir işletmenin faaliyetlerinin devamını sağlamaya yeterli olup olmadığı;

(iii) devir sonrasında devredenin söz konusu iş kolundaki faaliyetlerini yerine getirme kapasitesinin önemli ölçüde azalıp azalmadığı.

Ayrıca, bazı Yargıtay Kararları şu unsurları da devredilen varlıkların işin “esaslı bir kısmını” oluşturup oluşturmadığını belirlemede dikkate almaktadır: (i) devir tarihinde devredenin ödenmiş sermayesi, (ii) devredilen malların şirketin mallarının tümüne oranı.

Söz konusu varlıkların kullanılması/satılması sonucu elde edilen gelir veya devreden kuruluş faaliyetlerinin yürütülmesi bakımından taşıdığı önem de devredilen varlığın “esaslı” olup olmadığının belirlenmesi bakımından uygulamada dikkate alınan unsurlardandır.

Malvarlığı devrinin “Esaslı” bir devir olarak kabul edilmesi ve bunun sonuçları

Yukarıda anlatılanlar doğrultusunda, malvarlığı devrinin işin “esaslı bir kısmının” devrini oluşturması halinde söz konusu malvarlığı devri malvarlığı devrinden ziyade ticari işletme devri olarak kabul edilmekte olup, ticari işletme devrinin tescil ve ilanına ilişkin şekli şartlara uyulmaması halinde söz konusu malvarlığı devri kesin hükümsüz olacaktır.

Söz konusu butlanın tespiti geçerli hukuki bir yararı olan herhangi bir kişi tarafından, zaman aşımından ari olarak, yetkili ticaret mahkemesinden dava yoluyla talep edilebilir. Hal böyle olmakla beraber, butlanın tespiti uygulamada daha çok tasarrufun iptali davalarının içinde de talep edilebilmektedir. Tasarrufun iptali davası açan alacaklının, borçlu şirketin alacaklıyı zarara uğratmak niyetiyle hareket etmiş olduğunu ispat etmesi gerekir.

Öte yandan İcra İflas Kanunu’nun 280. maddesi uyarınca bir ticari işletmenin veya varlıklarının esaslı bir kısmının devredilmesi halinde ve devredenin devir işleminin akabinde alacaklılara olan borçlarını ödeyememesi halinde, devralanın devreden borçlunun ekonomik durumunu ve alacaklıları ızrar kastını bildiği karine olarak kabul edilir.

Dolayısıyla, malvarlığı devrinin yukarıda belirtilen şartları taşıyıp taşımadığı ve bu doğrultuda işletme devri sayılıp sayılmayacağı konusunun netleştirilebilmesi için bu konunun söz konusu işlem gerçekleşmeden önce hukuki ve finansal danışmanlar tarafından detaylı bir şekilde değerlendirilmesinde ve işlemin bu değerlendirme sonucunda yürütülmesinde taraflar açısından büyük menfaat vardır.