Etkili bir rekabet uyum programına sahip olan şirketler ağır cezalar almaktan kurtulmaktadır. Ben aynı zamanda rekabet otoritelerinin günümüzde kartel vakalarında cezai sorumluluğun yöneticiler ve hissedarlar arasındaki dağılımda daha bilinçli davranmakta olduklarını düşünmekteyim. Kurumsal uyum kurallarının diğer öğeleri elbette ki rekabet hukukundan daha az önemli değildir, ancak rekabet kurallarının ihlal edilmesi durumunda ortaya çıkan sonuçlar göz önünde bulundurulduğunda rekabet uyumunun diğerlerine nazaran biraz daha fazla önem arz ettiğini inkar edemeyiz. Şirketleri rekabet hukuku kurallarını ihlal etmekten alıkoymak amacıyla ortaya konan yaptırımlar her geçen gün daha da ağırlaştırılıyor. Özellikle bir kartelin tarafı olan şirketlere verilen para cezaları yüzlerce milyon liralara kadar ulaşabilmekte. Dahası kartelin tarafı olan şirketlerin itibarı, belki de hiç onarılamayacak şekilde ve ciddi derecede zarar görmektedir. Böylesine ağır cezaların düzenlenmesinin temel nedeni ise basit: Rekabet hukuku kapsamındaki suçların tespit edilebilirliğinin çok zor olması ve dolayısıyla şirketleri ve yöneticileri daha en başında ve en etkili olacak şekilde rekabet ihlalinden caydırma amacı. Elbette kartelden ayrı olarak başka ihlal şekilleri bulunmaktadır ve şüphesiz bu ihlal çeşitleri de pazardaki rekabeti ortadan kaldıracak etkilere sahiptir. Hakim durum altında yer alan uygulamalar pazarın kapanmasına sebep olabilir. Hakim teşebbüslerin bulunduğu pazarlarda hakim durumda olan oyuncu genellikle pazardaki gücünü örneğin; tek satış, yıkıcı fiyat ve fahiş fiyatlandırma yoluyla daha da güçlendirebilir. Bu tip uygulamalar birbirinden bağımsızdır ve hakim durumda bulunan şirketler tarafından pazarda tek oyuncu olarak kalmak amacıyla kullanılırlar. Benim etik skalama göre hakim durumun kötüye kullanılması, kartellerden çok daha az provoke edicidir; çünkü kimi zaman hakim durumdaki şirketin pazardaki rekabete karşılık vermesi sonucu rakiplerin pazardan çıkması ile, bir rekabet ihlali sonucu rakibi pazardan dışlamak arasında çok ince bir çizgi olabilir. Bir diğer ifade ile rakiplerin pazardan çıkması, rekabetin doğal bir sonucu olarak da vuku bulabilir. Dolayısıyla hakim durumdaki şirketlerin davranışlarının pazar üzerindeki ekonomik etkileri göz ardı edilemeyecek derecede olsa dahi, etik bakımdan değerlendirdiğimde kartellerle aynı sınıfa koyamıyorum. Dünya’da da aslında rekabet otoritelerinin bir numaralı düşmanı kartellerdir. Zira kartel oluşumlarında bir araya gelen şirketlerin ‘ne yaptıklarının farkında oldukları’ açıkça ortaya konmaktadır (Detaya girmemek için karteller ile ihlal teşkil etsin veya etmesin paralel davranışlar arasındaki farka değinmeyeceğim. Benim kartel olarak adlandırdığım oluşum tamamen bilinçli oluşumlardır). Bunun da iş etiğine en aykırı davranışlardan biri olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Müeyyide Mekanizmasının Düzenlenmesi İlk olarak rekabet hukukundaki müeyyidelerin nasıl düzenlendiğine bakalım. En yaygın yöntem şirketlere uygulanan para cezalarıdır. Birçok ülkenin rekabet mevzuatı şirketin tüm cirosunun %10’una kadar ya da ilgili ürün pazarından elde edilen cironun %30’una kadar para cezaları öngörmektedir. Ayrıca kişisel olarak uygulanan para cezaları, meslekten men ve en ağırı olan hapis cezaları (bazı sistemlerde) da rekabet ihlallerinin getirdiği ağır yaptırımlar arasında. İkinci olarak maddi zarara ilişkin cezalar da yaptırım sistemlerinin önemli bir parçası konumunda. Rekabet kurallarının ihlali dolayısıyla zarara uğrayan taraflar, bu zararlarını tazmin etmek üzere ihlali gerçekleştiren teşebbüse karşı dava açabilmektedirler. Farklı tazmin mekanizmaları örneğin; “toplu davalar” ya da grup davaları ve ‘üç katı tazminat hakkı’’ zarara uğrayan tarafları zararlarını tazmin etmeye sevk etmek amacıyla işletilmektedir.
Etkili bir rekabet uyum programına sahip olan şirketler ağır cezalar almaktan kurtulmaktadır. Ben aynı zamanda rekabet otoritelerinin günümüzde kartel vakalarında cezai sorumluluğun yöneticiler ve hissedarlar arasındaki dağılımda daha bilinçli davranmakta olduklarını düşünmekteyim. Kurumsal uyum kurallarının diğer öğeleri elbette ki rekabet hukukundan daha az önemli değildir, ancak rekabet kurallarının ihlal edilmesi durumunda ortaya çıkan sonuçlar göz önünde bulundurulduğunda rekabet uyumunun diğerlerine nazaran biraz daha fazla önem arz ettiğini inkar edemeyiz. Şirketleri rekabet hukuku kurallarını ihlal etmekten alıkoymak amacıyla ortaya konan yaptırımlar her geçen gün daha da ağırlaştırılıyor. Özellikle bir kartelin tarafı olan şirketlere verilen para cezaları yüzlerce milyon liralara kadar ulaşabilmekte. Dahası kartelin tarafı olan şirketlerin itibarı, belki de hiç onarılamayacak şekilde ve ciddi derecede zarar görmektedir. Böylesine ağır cezaların düzenlenmesinin temel nedeni ise basit: Rekabet hukuku kapsamındaki suçların tespit edilebilirliğinin çok zor olması ve dolayısıyla şirketleri ve yöneticileri daha en başında ve en etkili olacak şekilde rekabet ihlalinden caydırma amacı. Elbette kartelden ayrı olarak başka ihlal şekilleri bulunmaktadır ve şüphesiz bu ihlal çeşitleri de pazardaki rekabeti ortadan kaldıracak etkilere sahiptir. Hakim durum altında yer alan uygulamalar pazarın kapanmasına sebep olabilir. Hakim teşebbüslerin bulunduğu pazarlarda hakim durumda olan oyuncu genellikle pazardaki gücünü örneğin; tek satış, yıkıcı fiyat ve fahiş fiyatlandırma yoluyla daha da güçlendirebilir. Bu tip uygulamalar birbirinden bağımsızdır ve hakim durumda bulunan şirketler tarafından pazarda tek oyuncu olarak kalmak amacıyla kullanılırlar. Benim etik skalama göre hakim durumun kötüye kullanılması, kartellerden çok daha az provoke edicidir; çünkü kimi zaman hakim durumdaki şirketin pazardaki rekabete karşılık vermesi sonucu rakiplerin pazardan çıkması ile, bir rekabet ihlali sonucu rakibi pazardan dışlamak arasında çok ince bir çizgi olabilir. Bir diğer ifade ile rakiplerin pazardan çıkması, rekabetin doğal bir sonucu olarak da vuku bulabilir. Dolayısıyla hakim durumdaki şirketlerin davranışlarının pazar üzerindeki ekonomik etkileri göz ardı edilemeyecek derecede olsa dahi, etik bakımdan değerlendirdiğimde kartellerle aynı sınıfa koyamıyorum. Dünya’da da aslında rekabet otoritelerinin bir numaralı düşmanı kartellerdir. Zira kartel oluşumlarında bir araya gelen şirketlerin ‘ne yaptıklarının farkında oldukları’ açıkça ortaya konmaktadır (Detaya girmemek için karteller ile ihlal teşkil etsin veya etmesin paralel davranışlar arasındaki farka değinmeyeceğim. Benim kartel olarak adlandırdığım oluşum tamamen bilinçli oluşumlardır). Bunun da iş etiğine en aykırı davranışlardan biri olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Müeyyide Mekanizmasının Düzenlenmesi İlk olarak rekabet hukukundaki müeyyidelerin nasıl düzenlendiğine bakalım. En yaygın yöntem şirketlere uygulanan para cezalarıdır. Birçok ülkenin rekabet mevzuatı şirketin tüm cirosunun %10’una kadar ya da ilgili ürün pazarından elde edilen cironun %30’una kadar para cezaları öngörmektedir. Ayrıca kişisel olarak uygulanan para cezaları, meslekten men ve en ağırı olan hapis cezaları (bazı sistemlerde) da rekabet ihlallerinin getirdiği ağır yaptırımlar arasında. İkinci olarak maddi zarara ilişkin cezalar da yaptırım sistemlerinin önemli bir parçası konumunda. Rekabet kurallarının ihlali dolayısıyla zarara uğrayan taraflar, bu zararlarını tazmin etmek üzere ihlali gerçekleştiren teşebbüse karşı dava açabilmektedirler. Farklı tazmin mekanizmaları örneğin; “toplu davalar” ya da grup davaları ve ‘üç katı tazminat hakkı’’ zarara uğrayan tarafları zararlarını tazmin etmeye sevk etmek amacıyla işletilmektedir. Üçüncü olarak, şirket itibarının kaybı da caydırmanın temel öğeleri arasında yer almakta. Etik kaygılar da daha çok itibarın zedelenmesi tehlikesi ile ilgili. Bir kez kaybettikten sonra bir şirketin tüketicileri, dağıtıcıları ve tedarikçileri nezdinde rekabetçi kimliğini tekrar kazanması çok zordur. Yeri gelmişken şirketlere ve bireylere ayrı cezalar uygulanabilmesinin arkasındaki mantığı da ortaya koymak lazım. Hissedarların ve yöneticilerin sahip oldukları sorumlulukların farklı olması ve rekabet ihlallerinin kusur ya da kasıt ile ama her şekilde şirket yetkililerinin davranışı ile oluşması, bu ihlallerin önüne geçmek amacıyla bireysel cezaları da sisteme dahil etmiş durumda. Bu durum “asil ve vekilin ikilemi’’ olarak da bilinmekte. Rekabet kurallarının ihlal edilmesinde yöneticilerin sahip oldukları söz hakkını ve kullandıkları inisiyatifleri gören rekabet otoriteleri, bireysel cezalarla yaptırımların caydırıcılığını artırmakta, kurumsal olarak da yöneticiler ile hissedarlar arasındaki ayrımı daha belirgin hale getirmekte. İhlallere ilişkin cezaların ve ayrıca sebep olunan zararlara ilişkin tazminat yaptırımlarının beraberce var olmasını da adalet olgusuna dayandırabiliriz. Bu ikili yaptırım sistemi ile hem pazardaki rekabet korunacak hem de zarar görenlere zararlarını giderme hakkı tanınmış olacaktır. Rekabet otoriteleri cezaları belirlerken elbette kanuni düzenlemelerde yer alan kurallara dayanırlar. Tüm dünyadaki rekabet otoriteleri arasında da bu husustaki kuralların artık birbirine çok benzediği hatta yoğun bir paralellik içine girdiğini söylemek de yanlış olmayacaktır. Örneğin yine şahsi etik skalama göre karteller rekabet ihlallerinin en pervasız formudur ve birçok ülkenin mevzuatında yer verildiği şekli ile cironun en az % 2’si oranında para cezaları ile cezalandırılmaktadırlar. Bunlara ek olarak ağırlaştırıcı ve hafifletici faktörler de cezanın belirlenmesinde dikkate alınmakta. Örneğin; soruşturmanın engellenmesi, para cezası belirlenirken ağırlaştırıcı faktör olarak dikkate alınırken; iş birliği, hafifletici faktör olarak değerlendirilmekte. Son on yılda caydırma politikaları sertleşirken bir yandan da ihlallerin daha kolay ortaya çıkarılmasını sağlayacak şekilde değiştirildi ve yeniden düzenlendi. Örneğin, pişmanlık programları sayesinde; şirketlere işbirliğinde bulunarak kartelleri ortaya çıkarma karşılığında cezadan bağışık kalma imkanı tanındı. Yine ihlale karışan şirketlerin ihlale son vermek ve rekabeti tesis etmek taahhüdünde bulunmak cezalarda önemli indirim sağlayan şirketler ile rekabet otoriteleri arasında uzlaşma sistemleri oluşturuldu. Bu gelişmelere paralel olarak özellikle de Avrupa Birliği’nde teknolojinin gelişmesi ile rekabet otoritelerinin delil toplamadaki imkan ve yetkileri artırıldı. 2013’te yürürlüğe giren uygulama ile AB Komisyonu şirketlerin bilgisayar sunucularında bulunan bütün bilgileri kayıtlı oldukları yerden bağımsız olarak çekip alabilen sistemler kullanmaya başladı. Kartel Mutlaka Bir Yerden Patlak Veriyor Bu yöntemleri gelin birkaç olası senaryo üzerinden değerlendirelim. Varsayalım ki bir kartel var ve bu kartel dört rakip şirketten oluşuyor. Bu şirketlerden biri faaliyetlerini genişletmek isteyen tamamen bağımsız bir diğer şirket tarafından satın alınsın. Takip eden aylarda, kuruluş aşamasında, yeni yönetici ekibi kartelin varlığını fark etsin ve bu yeni ekip durumun yaratacağı rekabet risklerinin de bilincinde olmaları itibari ile rekabet kurumuna başvurarak durumu açık etmeye karar versinler. Bu senaryo birçok endüstride devralma sonucu ortaya çıkan hususlardan biri olarak karşımıza çıkabilir. Sürecin devamında da uzun ve şirketler için yorucu bir soruşturma safhası gerçekleşecek ve kartelin üyelerine ağır cezalar gelebilecektir. Bu noktada, şirketin rekabet otoritesine giderek pişmanlık başvurusunda bulunması, ancak etkili bir rekabet uyum programının varlığının sonucudur. Buradaki etkinlik göstergesi pişmanlığa başvuruyor olmaktır. Rekabet uyum programı uygulamış olmakla birlikte gerekli mekanizmalara sahip olmayan dolayısıyla cezalardan korunmayı sağlayacak düzenlemeleri oturtamamış olan birçok şirkette bu sürecin yönetilemediğini ve nihayetinde şirketlerin çeşitli yaptırım mekanizmalarına maruz kaldığını görüyoruz. Başka bir senaryo uyarınca devralınan şirketin yeni yönetici ekibinin kartel ile devam etmeye karar verdiğini ve fakat satış müdürünün bu durumun getirdiği bireysel riskin farkında olduğunu varsayalım. Bu ihtimalde rekabet hassasiyeti yüksek çalışanlar bireysel olarak karteli ele vermek üzere gerekli davranışlarda bulunabilecektir. Bu husustaki en büyük yardımcısı da bir önceki şirkette uygulanan rekabet uyum programından öğrendikleri olacaktır. Benzer şekilde yeni yönetici ekibi kartel ile devam etmeye karar verebilir. Ama öte yandan bu sefer kartelin başı (ringmaster) karteli rekabet otoritesi nezdinde ele vermeye gidebilir. Çünkü tamamen başka bir pazardaki faaliyetlerine ilişkin olarak rekabet soruşturması geçirmeye başlamış olabilir. Bunun sonucunda da rekabet otoriteleri elbette soruşturma sırasında diğer kartele ilişkin delilleri de keşfedebilecektir. Bu şirket de biraz olsun iş birliği yaptığını gösterebilmek için dörtlü kartelini ele verecektir. Diğer bir varsayımda da satıştan sorumlu yöneticinin gizli anlaşmada yer almayı reddettiği için görevinden alınmış olmasıdır. Bu durum karşısında derin üzüntü yaşayan yönetici içerisinde bulunduğu ruh hali ile büyük bir kartel davasını sonradan tetikleyecek olan esaslı delilleri rekabet otoritesine göndermiştir. Yukarıda bahsedilen vakaların hepsi aslında iş hayatında gerçekleşmiş olan örneklerdir ve bu örnekler göstermektedir ki etkili bir rekabet uyum programına sahip olan şirketler ağır cezalar almaktan kurtulmaktadır. Ben aynı zamanda rekabet otoritelerinin günümüzde kartel vakalarında cezai sorumluluğun yöneticiler ve hissedarlar arasındaki dağılımda daha bilinçli davranmakta olduklarını düşünmekteyim. Fakat elbette ki rekabet otoritelerinin sahip olunan rekabet uyum programının ne derece etkili olup olmadığını değerlendirmesini bekleyemeyiz. Rekabet otoritesi sadece objektif verileri esas alacaktır. Aslında rekabet otoritesinin bu değerlendirmesi şirketin rekabet uyum programını etkili bir şekilde uygulayıp uygulamadığını ortaya koyacaktır. Etkili bir rekabet uyum programı hissedarların beklentileri ile yöneticilerin arasında kurulacak adil denge hususunda kilit noktadır. Esasında bu ilke bütün kurumsal uyum alanlarında geçerlidir.