• İşveren ile işçi arasındaki münasebet, günümüz toplumsal ilişkileri içerisinde önemli bir yere sahiptir. İş ilişkisi denince akla ilk olarak imalathaneler ve fabrikalarda çalışan işçiler ile işverenler arasındaki ilişki gelmekteyse de, bu mefhum (hizmet ilişkisi) özel sektörün neredeyse tamamını ilgilendiren bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır.
• Demokratik toplum düzeninin gereklerini yerine getirmeyi kendine görev addetmiş olan kanun koyucu, en temel kriterlerden birisi olan “eşitlik ilkesine” Anayasa’nın 10. maddesinde yer vermiştir.1 Temel dayanağını Anayasa’da bulan “eşitlik ilkesi” 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde yer almaktadır. Buna göre iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. 2

  

• Belirtmek gerekir ki eşitlik ilkesi yalnızca herkese aynı şekilde davranmak anlamına gelmemektedir. Objektif eşitlik ilkesi olarak adlandırılan eşitlik ilkesinin bu sureti yanında, aynı durumda olanlara aynı şekilde davranma gereği olarak da sübjektif eşitlik ilkesi yer almaktadır. O halde iş ilişkisi içerisinde kanunen benimsenen eşitlik ilkesinin uygulaması ne şekilde olacaktır?
• Kanun maddesinde belli nitelikteki eşitsizlik halleri somut olarak belirtilmektedir. Fakat muhtemel eşitsizlik nevilerinin mümkün olabileceğini göz önüne alan kanun koyucu, sayılan eşitsizlik hallerine ek olarak “benzeri sebepler” ifadesini kullanmıştır. 3 Bu ifadenin kullanıldığı paragraf, mutlak eşitlik kriterlerinin saptandığı ilk fıkradır. Buna göre objektif kriterler, fark gözetmeksizin, her durum ve koşuldaki bireylere uygulanabilme niteliğine sahiptir. Bunun yanında eşitlik kavramının bir başka tezahürü olan sübjektif eşitlik ise, aynı durumdaki bireylere eşit muamele etme anlamını taşır. Hal böyle olunca, 6. fıkrada belirtilen “4 aya kadar ücret tutarındaki uygun bir tazminat” yanlızca objektif eşitlik ilkesi ihlalinde mi, yoksa aynı zamanda sübjektif eşitlik ilkesinin ihlali durumunda da mı hükmedilebilecektir?
• Yargıtay, bazı kararlarında, eşitlik ilkesi konusunda karar verirken, yukarıda sayılan ayrıma değinmemiş, kriteri bir bütün halinde değerlendirme yoluna gitmiştir.⁴ Yargıtay’ın, bu tutumunu kuvvetlendirecek derecede, eşitlik ilkesinin özünde aslında işçiyi korumaya yarayacak sübjektif eşitlik ilkesinin var olduğunu belirten bazı kararları da mevcuttur. ⁵
• İlgili maddedeki kriterin ihlali, gün yüzüne çoğunlukla parasal vakıalardan kaynaklanan eşitsizlikler olarak çıkmaktadır. Zira iş ilişkisi içindeki taraşarın birbirlerine vaat ettikleri edimlerden birisi de belirli bir ücretin ödenmesidir. Şu halde aynı durumdaki işçilere farklı ücret ödenmesi eşitsizliğin meydana gelmesine neden olacaktır. Öte yandan değinilmesi gereken nokta, bu eşitsizliğin yalnızca parasal vakıalarda değil, pek çok muhtelif durumlarda da meydana gelebilecek olmasıdır. ⁶ 

  

• Belirtmek gerekir ki, Yargıtay’ın bazı kararlarında, asıl meseleyi teşkil eden sorunun cevapları, tümevarım muhakeme tekniğiyle de bulunabilmektedir. Zira 9. HD.’nin E. 2007/36239, K. 2008/4527 sayılı kararında “davacının eşit davranma ilkesine aykırılık nedeni ile tazminat isteminin yasal koşullarının oluşmadığı, bu iddianın kanıtlanamadığı, davacı ile birlikte beş işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği gerekçesi ile bakiye süre ücret alacağının kabulüne, tazminatın (eşitlik tazminatı) reddine karar verilmiştir” belirttiği üzere, somut olayda belirtilen vakıaları da göz önüne aldığımız da, sübjektif eşitlik kriterine aykırılık halinde tazminatın mümkün olduğu zımnen belirtilmektedir. Somut olayda, davacının iddia etmiş olduğu eşitsizlik, daha doğrusu İş Kanunu’nun 5. maddesinin ilk fıkrasındaki sayılan mutlak eşitlik kriterlerine dahil olmayan, nitelik itibarıyla da bunlara mutlak eşitlik yönünden benzemeyen eşitsizlik iddiası eğer ispat edilebilmiş olsaydı, o zaman tazminata hükmedilebilinecek olması, eşitsizlik tazminatının yalnızca mezkur sebepler niteliğine sahip mutlak eşitsizlik hallerinde değil, ayrıca nisbi (sübjektif) eşitsizlik hallerinde de tazminata hükmedilebilecek olmasının kanıtıdır.
• Şu halde işverenlerin eşitlik ilkesine uyma yükümlülüğünün sınırları geniş olarak yorumlanacak ve nitelendirilecektir. İşverenlerin tüm işçilerine aynı şekilde davranma yükümlülüklerinin yanında, aynı pozisyonda bulunan ya da aynı işi yapan işçilerine de kendi içlerinde eşit davranma yükümlülükleri de bulunmaktadır. Bu durum yükümlülük olarak nitelendirilebilse de iş veriminin ve konsantrasyonun artması açısından farklı niteliklere sahip olan işçilere hakkaniyet çerçevesinde farklı muamele yapılması mümkün olacaktır.

ALPER İLKER

_______________

1. MADDE 10- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.
2. 4857 Sy. İş Kanunu, Md. 5/1
3. Bkz. Bu yönde; “4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. ve 18/111. maddede sayılan hallerin sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine, siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık korunmamalıdır.” (T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2009/9-485 K. 2009/598 T. 23.12.2009)
4. “Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.” ( T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ, E. 2007/26230, K. 2008/5312 T,. 18.3.2008)
5. “Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil, korunmasına hizmet eder.” (T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU, E. 2009/9–485, K. 2009/598, T. 23.12.2009)—“4857 sayılı iş Kanunu sistematiğinde ise, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna rağmen eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir.” (T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2008/27309 K. 2008/22094 T. 25.7.2008)
6. “Bundan başka 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde bu yönde ayrım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçlan para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi gündeme gelecektir.” (T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2009/44744 K. 2009/33940 T. 8.12.2009)