Rekabet Kurulu, son dönemde iş gücü piyasalarındaki rekabet ihlallerine ilişkin denetimlerini yoğunlaştırmaktadır. Bu kapsamda, çoğunluğu bilişim sektöründe faaliyet gösteren teşebbüsler hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik 2022 yılında başlatılan soruşturma, 2024 yılının Şubat ayında sona ermiştir. Geçtiğimiz haftalarda dosyaya ilişkin gerekçeli kararın yayımlanmasıyla birlikte, Kurul’un iş gücü piyasalarına yönelik yaklaşımı daha net bir şekilde anlaşılır hale gelmiştir.

Soruşturma süreci sonunda 8 teşebbüs (Egemsoft, Etiya, Innova, i2i, Pia, Ericsson, Netaş, Turkcell) hakkında ihlal tespit edilerek toplamda yaklaşık 91 milyon TL idari para cezası uygulanmıştır. Buna karşılık 12 teşebbüs (Akgün, Amdocs, Argela, Comodo, Fonet, Inspirit, Kale, Kalitte, Magis, Netrd, Vitelco, 4S) bakımından ihlal bulunmadığına karar verilmiştir. Soruşturma heyeti 18 teşebbüs için ceza talep etmişken yalnızca 8 teşebbüse ceza verilmesi de dikkat çekicidir.

Soruşturma devam ederken Kafein, Testinium, Rdc, İzibiz ve Borusan Lojistik’in uzlaşma başvuruları kabul edilmiş ve soruşturmalar bu teşebbüsler bakımından sonlandırılmıştır. Ayrıca, Kafein ve Testinium’un pişmanlık başvuruları doğrultusunda teşebbüslere verilecek cezalarda sırasıyla yüzde 35 ve yüzde 30 ek indirim uygulanmıştır.

İlgili Ürün Pazarı ve Coğrafi Pazar

Kurul, çalışan ayartmama anlaşmalarını değerlendirirken bilişim sektörünün emek yoğun yapısı ve nitelikli iş gücü açığını dikkate almıştır. OECD’nin yüksek uzmanlık gerektiren mesleklerde iş gücü piyasalarının dar tanımlanabileceğine ilişkin yaklaşımını da dikkate alarak, bilişim sektöründeki teknik ve idari personel ayrımının altını çizmiştir. Her ne kadar ihlale konu uygulamalar çoğunlukla teknik personeli kapsasa da, zaman zaman tüm personeli etkilediği gerekçesiyle “bilişim hizmetlerine ilişkin iş gücü pazarı” tanımının yapılabileceğini belirtmiştir. Bununla birlikte, elde edilen bilgi ve belgelerin bir kısmında, çalışan ayartmama anlaşmalarının yalnızca bilişim personeli ile sınırlı kalmadığı, zaman zaman teşebbüslerin tüm personelini kapsayacak şekilde genişletilebildiği ifade edilmiştir. Bu çerçevede, alternatif pazar tanımlarının sonucu değiştirmemesi nedeniyle kesin bir ürün pazarı tanımına gidilmemiştir.

Coğrafi pazar bakımından ise, soruşturulan teşebbüslerin Türkiye’de faaliyet göstermesi nedeniyle ilgili pazarın “Türkiye” olabileceği değerlendirilmiş, ancak bilişim çalışanları söz konusu olduğunda çalışan hareketliliğinin sınırları tam olarak ortaya konulamadığından kesin bir coğrafi pazar tanımı yapılmamıştır.

Değerlendirmeler
İhlal Tespiti Yapılan Durumlar

Soruşturma tarafı teşebbüslerin taraf olduğu ihlal iddialarının dayanağını ikili çalışan ayartmama anlaşmalarının oluşturduğu değerlendirilmiştir. Her ne kadar bazı şirketlerin ismi “alım yapamadığımız şirketler” gibi genel ibarelerle bazı bulguların içerisinde bulunsa da, yalnızca bu tarz bir listede adlarının geçiyor olması ihlal tespiti için yeterli görülmemiştir.

Soruşturma kapsamında elde edilen, gerekçeli kararda belirtildiği üzere toplamda 294 bulgu üzerinden yapılan değerlendirme sonucunda; (i) Etiya ile Pia, Rdc, Kafein, Netaş, Egemsoft, İ2İ ve Innova arasında; (ii) Kafein ile İ2İ, Innova ve Egemsoft arasında; (iii) Innova ile Rdc arasında ve (iv) Turkcell ile Ericsson arasında ayrı ayrı olmak üzere toplamda 12 ikili ilişki kapsamında iş gücü piyasasında çalışan hareketliliğinin kısıtlanmasına yönelik birbirlerinin çalışanlarını ayartmama konusunda centilmenlik anlaşmaları yapıldığı tespit edilmiştir.

Söz konusu anlaşmalar çoğu zaman taraflar arasındaki yazılı iletişimlerde kendisini göstermiş olsa da sözleşmesel düzenlemelerle hayata geçirilmiş centilmenlik anlaşmalarının mevcudiyeti de tespit edilmiştir. Hatta bazen bu sözleşmelerde açık hükümlerle cezai şartlar öngörülmüştür.

Dosya kapsamında ihlal değerlendirmesi yapılan durumlara ilişkin olarak muafiyet değerlendirmesi de yapılmış ve fakat çıktı pazarındaki pazar/müşteri paylaşımının girdi pazarında bir yansıması olarak kabul edilebilecek olan çalışan ayartmama anlaşması gibi açık kısıtlamaların söz konusu olduğu yatay anlaşmaların rekabeti kısıtlaması kuvvetle muhtemel olduğundan, bu tür anlaşmalar, pazardaki mevcut veya potansiyel etkilerinin incelenmesine gerek görülmeksizin amaç bakımından (per se) ihlal olarak kabul edilmiştir. Rekabeti aşırı ölçüde sınırladıkları ve rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini bertaraf edecek nitelikte ekonomik faydalar yaratabilme ihtimalleri oldukça düşük olduğu varsayılan dosya konusu anlaşmaların muafiyet koşullarını sağlama ihtimalinin olmadığı değerlendirilmiştir. Bu kapsamda Kurul’un iş gücü piyasalarına yönelik centilmenlik anlaşmaları bakımından amaç bakımından ihlal görüşünü koruduğu ve önceki içtihatları ile aynı paralelde karar verdiği görülmektedir.

İhlal Tespiti Yapılmayan Durumlar

Kararda uyumlu eylem kavramı genel rekabet hukuku doktrini çerçevesinde tanımlanmış, rekabete aykırı anlaşmaların mevcudiyetinin tespiti için yazışmaların karşılıklı olması gerekmediği belirtilmişse de somut dosyada tüm ihlal tespitleri karşılıklı yazışmalar ve açık anlaşmalar üzerinden yapılmıştır. Tek taraflı davranışlar veya sadece benzer davranış sergileme durumlarında ise ihlal tespiti yapmamıştır.

Öte yandan, (i) Innova ile Kale arasında; (ii) Netrd ile Netaş arasında ve (iii) Amdocs, Testinium, Kafein, Netaş ve Vitelco arasında akdedilen belirli çalışanları ayartmamaya yönelik anlaşmaların meşru iş birliği çerçevesinde “yan sınırlama” niteliği taşıdığı değerlendirilmiştir. Bu durumlarda kısıtlamaların belirli bir proje kapsamındaki çalışanlarla sınırlı olduğu, meşru iş birliğiyle doğrudan bağlantılı olduğu ve iş birliğinin sürdürülebilirliği için makul ölçüde gerekli olduğu değerlendirilmiştir:

• Nitekim, Innova–Kale arasındaki işe almama taahhüdünün, sözleşme kapsamında görevlendirilen çalışanlarla sınırlı olduğu, bir yıllık makul bir süre için öngörüldüğü ve alt yüklenici ilişkilerinin istikrarlı şekilde sürdürülebilmesi bakımından gerekli olduğu değerlendirilmiştir.
• Netrd–Netaş bakımından hisse devir sözleşmesi kapsamında üç yıl süreyle getirilen kısıtlama, devredilen ve devredilmeyen faaliyetlerin yakından bağlantılı olması nedeniyle yan sınırlama olarak kabul edilmiştir.
• Amdocs projesinde alt yükleniciler arasında çalışan geçişliliğini kısıtlayan düzenlemeler ise, aynı projede uzmanlaşmış personelin diğer alt yüklenicilerce istihdam edilmesinin proje sürekliliğini ve teknik uyumu sekteye uğratma riski nedeniyle, makul ve gerekli bir yan sınırlama olarak değerlendirilmiştir.

 

Genel Değerlendirme

Dosya kapsamında çalışan ayartmama anlaşmalarının iş gücü pazarındaki dengeyi bozarak emek talebi olan teşebbüslerin sayısını azaltacağı ve dolayısıyla çalışanların pazarlık gücünü düşürerek çalışma şartlarını ve ücretleri baskılayacağı değerlendirilmiştir.

Çıktı pazarlarındaki kartelin benzeri olan ve aynı etkiyi üst pazarda (iş gücü/girdi pazarında) doğuran girdi/ alım kartelleri de açık ve ağır ihlal tanımı kapsamında ele alınmıştır. Nitekim soruşturma sürecinde yapılan taahhüt başvuruları “dosya konusu rekabet sorunlarının açık ve ağır ihlal olarak değerlendirilebilecek eylemlere ilişkin olması nedeniyle” reddedilmiştir.

Bununla birlikte rekabet hukuku bağlamında iş gücü piyasalarının nispeten daha kısa bir süredir dünya çapında ve Türkiye’de incelemelere konu olduğu, çalışan ayartmamaya yönelik anlaşmaların kartel niteliğinin yakın zamanlarda ön plana çıktığı, mevcut soruşturmanın çalışan ayartmama anlaşmalarının tek başına ele alındığı ve açıklıkla gösterilebildiği ilk soruşturmalardan biri olduğu hususları da göz önünde bulundurulmalıdır. Zira dosya kapsamında bu hususlar teşebbüslerin lehine hafifletici sebep olarak dikkate alınmış ve verilecek para cezalarında indirime gidilmiştir.

Sonuç

Kurul’un bu kararı, iş gücü piyasalarının rekabet hukuku bağlamında ele alınmasında dönüm noktası niteliğindedir. Kararın en önemli katkılarından biri, “yan sınırlama” doktrininin uygulamaya somut örneklerle yansıtılmasıdır.

Bu karar, özellikle emek yoğun sektörlerde faaliyet gösteren teşebbüslerin, çalışan hareketliliğine ilişkin uygulamalarını yeniden değerlendirmelerini ve rekabet hukuku uyum programlarını bu alanda güçlendirmelerini zorunlu kılmaktadır. Aksi halde, benzer dosyalarda daha ağır yaptırımlarla karşılaşılma olasılığı bulunmaktadır.