Öncelikle birleşme ve devralma denildiğinde bununla ne kast edildiği sorusu akıllara gelmektedir. Bu yazımızda birleşme ve devralma işlemini bir tüzel kişiliğin hisselerinin tamamının veya bir kısmının devralınması anlamına gelecek şekilde tanımlayıp açıklayacağız. Ticaretin giderek daha da globalleşmesi, teknik alandaki gelişmeler, haberleşme alanındaki yenilikler, bilgiye erişimin kolaylaşması ve benzeri hususlar sermaye yatırımlarının artmasına ve dolayısıyla da birleşme ve devralmaların gün geçtikçe fazlalaşmasına yol açmaktadır. Birleşme ve devralmalara ilişkin yeknesak bir düzenleme hukukumuzda mevcut değildir ve bu işlemlere uygulanacak hukuku incelerken geniş bir yelpazeyi ele almamız gerekmektedir. Dolayısıyla birleşme ve devralmalara ilişkin tespitlerde bulunurken her zaman büyük resmi görmek ve bu alanı sadece ticaret hukuku kapsamında değerlendirmemek gerekmektedir. Nitekim sözleşme serbestisi ve temel borçlar hukuku kuralları, birleşme ve devralma işlemlerinin temelinde yer almaktadır.

Bunun dışında birleşme ve devralma süreçleri yalnızca hukuki bir süreç olmayıp konusunda uzman hukuk, vergi, finans ve teknik danışmanların birlikte yoğun olarak çalışmak sureti ile hazırladığı, yürüttüğü ve sonlandırdığı bir süreç olarak değerlendirilmelidir. Bu yazımızda birleşme ve devralma sürecinin farklı aşamalarını ele almak sureti ile söz konusu sürecin hukuki ayağını sizlere çok genel bir fikir vermek amacıyla basite indirgeyerek açıklamaya çalışacağız. Bu aşamalar çok daha ayrıntılı olarak açıklanabileceği gibi temel olarak şu şekildedir: taraflar arasında genellikle bağlayıcı olmayan bir niyet mektubunun imzalanması, Alıcı tarafından şirketin hukuki olarak incelenmesi, hisse alım satım ve hissedarlar sözleşmelerinin hazırlanarak müzakeresi ile hemen ardından bu sözleşmelerin imza safhası, birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin (gerekli ise) idari başvuru ve izinlerin tamamlanması ve kapanış safhası dediğimiz hisse devri işlemlerinin tamamlanarak ortaklığın kurulması (Kapanış) safhası.

Birinci aşama olan niyet mektubu birleşme ve devralma işlemlerine konu olacak hisselerin satışını ana hatlarıyla belirlemek ve tarafların işlemi başlatmaya yönelik iradelerini tetikleme amacını hâsıldır. Taraflar niyet mektubu ile kısa ve öz olarak müzakere amaçlarını ve işleme ilişkin safhaları belirlerler. Niyet mektubunun tarafları bağlayıcı etkiye sahip olup olmadığı tartışma konusu olmakla birlikte genellikle işlem koşulları sözleşmelerin müzakereleri safhasında netleştiğinden taraflarca işlemin başında niyet mektuplarının bağlayıcı etkiye sahip olmaması tercih edilir; ancak bu nokta da belirleyici unsur tarafların niyet mektubuna bağlayıcı etki verme ya da vermemeye ilişkin iradeleri olacaktır.

Taraflar oluşturulacak yapıyı niyet mektubu ile belirledikten sonra hisseleri devralacak şirkete ilişkin hukuki inceleme süreci başlatılır. Bu hukuki inceleme kapsamında şirket kurumsal, iş hukuku, mevzuata uygunluk, rekabet hukuku, fikri mülkiyet hakları ve benzeri birçok açıdan incelemeye tabi tutulur. Bu incelemenin öncelikli amacı şirketin adeta “bir resmini çekmek” ve hisselerin satış bedelini etkileyebilecek risk unsurları ile hisselerin satın alınması ile Alıcı üzerinde doğabilecek risk unsurlarını tespit etmektir. Hukuki inceleme neticesinde bir hukuki inceleme raporu hazırlanır. Bu sürecin esas amacı incelemeleri yapan yetkin hukukçular tarafından hukuki risklerin hesaplanarak Alıcı ile birlikte değerlendirilmesi; sonrasında ise birleşme ve devralma işlemi ile ilgili olarak imzalanacak en temel sözleşmeler olan hisse devir sözleşmesi ve hissedarlık sözleşmesinde bu hukuki inceleme raporuna yansıtılmış olan hukuki işlem süreci ve Kapanış sonrasında sürecin ne şekilde yönetileceğine ilişkin değerlendirmelerin yapılmasıdır.

Genellikle hukuki inceleme raporunun hazırlanma aşamasında bir yanda taraflar arasında hisse alım sözleşmesi ve hissedarlar sözleşmesi müzakereleri başlar. Yapılan hukuki incelemede ortaya çıkan faktörler de dikkate alınarak tarafların birleşme devralma işlemi neticesinde şirketin kontrolünü devralmak veya kontrole ortak olmak hususundaki iradeleri hisse alım satım sözleşmesi ve hissedarlar sözleşmesi kapsamında netleştirilir. Hisse alım sözleşmesinin konusu ekonomik bütünlüğe sahip işletmenin geleceğini belirleme yetkisine sahip hisselerin kısmen veya tamamen devridir ve bu devre ilişkin şart ve işlemleri ve bunların taraflarca ihlali durumunda uygulanacak usul, işlem ve tazminat esasları düzenler. Hisse devir sözleşmesinin akdi bir borç doğurucu işlem olup Kapanış gerçekleşinceye kadar hisselerin mülkiyeti üzerinde bir değişikliğe sebep vermeyecektir. Hissedarlar sözleşmesi ise bir şirketin hissedarlarının birbirlerine karşı sahip olacağı hak ve yükümlülükleri belirleme amacını güderken aynı zamanda şirket esas sözleşmesinde yer verilmeyen veya verilemeyen hususların da düzenlenmesine bu kapsamda ortam sağlamaktadır. Hissedarlar sözleşmesinde, şirketin yönetim kuruluna üye seçimi, şirket denetçisinin seçimi, şirket genel kurul ve yönetim kurulundaki karar nisapları ve taraflara karar alma süreçlerinde tanınan veto hakları gibi kurumsal yönetime ilişkin hükümler yer alabileceği gibi, tarafların birbirlerine ve üçüncü kişilere yönelik hisse devirlerine ilişkin usul, esas ve kısıtlamalar ile taraflar arasında belirli şartlarda gerçekleştirilmesi planlanan hisse alım/satım opsiyonları da yer alır.

Söz konusu birleşme devralma işleminin doğasına göre, sözleşmelerin imza günü ve Kapanış aynı gün içinde tamamlanabileceği gibi imza safhası ve Kapanışın farklı günlerde gerçekleşmesi de söz konusu olabilir. Bu durum Kapanışın gerçekleşmesi için alınması gereken izinlerin veya tamamlanması gereken birtakım ön koşulların olup olmasına göre şekillenir. İmza ve Kapanışın farklı günlerde gerçekleşmesi halinde, sözleşmelerin imza safhası akabinde Kapanış günü hisse devirleri gerçekleşip satış hisselerinin bedeli ödenene kadar bir ara dönem söz konusu olacaktır. Bu dönemde taraflar birleşme ve devralma işlemleri nedeniyle yapılması gereken idari başvuruları yapıp ilgili izinleri alacaklardır. Bu idari başvuru ve izinlere örnek olarak halka açık ortaklıklarda esas sözleşme değişikliği gerekmesi durumunda Sermaye Piyasası Kurulu’na yapılacak olan başvurular ve bu kapsamda alınması gereken izinler ile regüle sektörlerde faaliyet gösteren şirketlerde gerçekleşecek hisse devirlerinin tetiklenmesi sebebiyle ilgili mevzuatın gerektirdiği, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu ve Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu gibi kurumlardan alınması gereken izinler verilebilir. Belirtilmelidir ki, birleşme ve devralma işlemlerinde yapılacak olan idari başvurulara ilişkin belki de en önemli izin Rekabet Kurulu iznidir. Nitekim hisse alım sözleşmesi uyarınca gerçekleşecek olan hisse devir işlemi sonucunda işletmenin kontrolünde değişiklik meydana gelmesi durumunda ve alıcı ve satıcı tarafın pazar payları toplamı rekabet hukukuna ilişkin düzenlemelerde belirtilen pazar payı veya ciro eşiklerinin üzerinde ise, bu durumda Rekabet Kurulu izni birleşme devralama işleminin geçerlilik şartını oluşturacaktır.

Birleşme ve devralma işlemlerinde en son aşama ise Kapanış aşamasıdır. Bu aşamada sözleşmeler aşaması altında borçlandırıcı işlem olarak tanımladığımız hisse devir ve hissedarlar sözleşmelerin imzalanması ile doğan borçlar yerine getirilir ve bu borçlara ilişkin hukuki anlamda “tasarruf işlemi” olan hisselerin devri ve buna karşılık paranın ödenmesi gerçekleştirilir. Kapanış işlemleri genellikle tarafların belirleyecekleri gündem uyarınca sözleşmelerde belirtilmiş olan birbirlerine karşı yerine getirmeleri gereken yükümlülükleri tamamladıklarına ilişkin belgelerin sunulması ve bunu müteakip ilgili tasarruf işlemlerinin gerçekleştirilmesi şeklindedir.

Birleşme ve devralma işlemleri ana hatlarıyla yukarıdaki şekilde çizilebilir. Ticaretin gelişmesiyle büyük ölçekli şirketlerin piyasalara olan etkisi günlük yaşantımızı dahi en derinden şekilde etkilerken birleşme ve devralma işlemlerine ana hatlarıyla hâkim olmak ticari bakışımızı doğrudan etkileyecek ve Şirketlerin önüne çıkan yatırım yapma/ alma fırsatlarının değerlendirilmesinde etkin rol oynayacaktır.