Geride bıraktığımız 2023 yılı içerisinde Rekabet Kurumu, rekabete dayalı piyasa düzeninin korunmasını teminen etkin ve kararlı yaklaşımıyla dikkat çekmiştir. Bu sayıdaki yazımız kapsamında bilhassa 2023 yılının son çeyreğinde Rekabet Kurumu’nun odağında bulunan aşağıdaki konuları sizlerle paylaşacağız:

• Yılın sonlarına gelinirken Rekabet Kurumu, kartellerle etkin mücadele bakımından önemli bir düzenleyici işlemi yürürlüğe koymuştur. Bu bağlamda Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İş birliği Yapılmasına Dair Yönetmelik[1] (“Yeni Pişmanlık Yönetmeliği”) yayımlanmıştır.
• Faaliyet gösterdiği sektörden bağımsız olarak tüm teşebbüsleri ilgilendiren bir gelişme ise 2023 yılında Rekabet Kurulu’nun iş gücü piyasaları hakkında yürüttüğü soruşturma süreçleri ve verdiği kararlar olmuştur.
• Son olarak Rekabet Kurulu’nun yerinde incelemenin zorlaştırılması/ engellenmesi sebebiyle teşebbüsler hakkında verdiği idari para cezaları yılın son döneminde de gündemdeki yerini korumuştur.

1. Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İş Birliği Yapılmasına Dair Yeni Yönetmelik Resmi Gazete’de Yayımlandı

Rekabet Kurumu doğası gereği gizli olan kartellerin ve diğer rekabeti sınırlayıcı nitelikteki eylemlerin ortaya çıkarılması için tüm dünyada örnekleri görülen pişmanlık müessesesini 2009 yılında hayata geçirmişti. Bu kapsamda, Rekabet Kurumu ile aktif iş birliği yapılması halinde, Rekabet Kanunu’na aykırı anlaşmanın tarafı olan teşebbüs ve/veya çalışanlarına ceza verilmemesi veya verilecek cezalarda indirim yapılabilmesini düzenlemek amacıyla Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (“Eski Pişmanlık Yönetmeliği”) yürürlüğe girmişti.

Gelinen bu noktada ise Rekabet Kurumu, on dört yıl boyunca yürürlükte olan Eski Pişmanlık Yönetmeliği’nin yürürlüğe giriş tarihinden itibaren uygulamada meydana gelen sonuçların, başta uzlaşma müessesesi olmak üzere ilgili rekabet hukuku mevzuatında gerçekleştirilen değişikliklerin ve emsal ülke uygulamalarının ışığında Eski Pişmanlık Yönetmeliği’nin güncellenmesine ihtiyaç duyulduğunu belirtmişti. Bu itibarla yürütülen yeni yönetmelik çalışması nihayet tamamlandı ve Yeni Pişmanlık Yönetmeliği 16.12.2023’te Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi[2].

Bu doğrultuda Yeni Pişmanlık Yönetmeliği ile (i) tanımlar, (ii) para cezaları, (iii) başvuru koşulları ve başvuru usulü, (iv) yönetici ve çalışanlara cezasızlık ve ceza indirimi ve (v) Yeni Pişmanlık Yönetmeliği’nin uygulanacağı haller bakımından değişiklikler yapılmıştır.

Örneğin Yeni Pişmanlık Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesi’nde, daha önce Eski Pişmanlık Yönetmeliği kapsamında yer almayan “Kartel kolaylaştırıcısı” ve “Katma değer yaratan belge” kavramlarına yer verildiği görülmektedir.

İlk olarak “Kartel kolaylaştırıcısı” kavramı ile kartel taraflarıyla pazarın aynı seviyesinde faaliyet göstermeyen teşebbüslerin de aktif iş birliği imkanlarından yararlanabileceği belirtilmiştir.

“Katma değer yaratan belge” ise; Kurul’un elindeki deliller dikkate alındığında, Kurul’un karteli ispat etme imkanını güçlendirecek bilgiler ve belgeler olarak ifade edilmiştir. Söz konusu tanım ile tam bağışıklık kazanamayacak konumda olmakla birlikte aktif iş birliği imkanından yararlanmak isteyen başvuru sahibinin Rekabet Kurumu’na sunması gereken bilgi ve belgelerin sağlaması gereken nitelikler bakımından gerekli kriter ortaya konulmuştur. Buna göre ancak Kurul’un karteli ispat etme imkanını güçlendirecek bilgileri ve belgeleri sunan başvuru sahipleri Yeni Pişmanlık Yönetmeliği’nin 5. maddesi kapsamındaki para cezası indirimlerinden istifade edebilecektir.

Yeni yönetmelik çalışmaları kapsamında dikkat çeken en önemli değişikliklerden birisi de para cezalarında indirim sonucunu doğurabilecek aktif iş birliği başvurularının soruşturma raporunun tebliğinden önce olmak üzere, soruşturma bildiriminin tebliğini takip eden üç ay içinde yapılacağına ilişkin düzenlemedir. Rekabet Kurumu tarafından, yasal süre sınırı bulunan soruşturma süreçlerinin aksamaması bakımından bu yönde bir düzenlemeye gidildiği düşünülmektedir.

Yine para cezaları bakımından vurgulanması gereken bir diğer husus ise Rekabet Kurulu’nun ceza indirimi bakımından takdir aralığının genişletilmesidir. Zira Yeni Pişmanlık Yönetmeliği kapsamında (i) ikinci ve diğer başvuru sahiplerine uygulanabilecek indirim oranlarının üst sınırlarının yükseltildiği ve (ii) ilk, ikinci ve diğer başvuru sahiplerine uygulanabilecek indirim oranlarının alt sınırlarının düşürüldüğü görülebilmektedir.

Başvuru usulü bakımından ise aktif iş birliği kapsamında kartellerin cezalandırılmasına yönelik olarak en verimli tahkikatın gerçekleştirilebilmesi adına başvuru sahibi teşebbüslerin yönetici ve çalışanlarının bilgisine başvurulabileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Son olarak, Yeni Pişmanlık Yönetmeliği’nin uygulanacağı haller bakımından da vurgulanması gereken hükümler bulunmaktadır. Örneğin ilk aşamada kabul edilen aktif iş birliği başvuruları, soruşturma sonucunda ihlalin kartel niteliğinde olmadığına karar verilmesi halinde de yönetmelik hükümlerinden yararlanacaktır. Bu itibarla bir başvuru sahibi bir kartele ilişkin olarak pişmanlık başvurusu yaptığında ve başvurusu kabul edildiğinde, soruşturma kartel dışında bir ihlalin tespiti ile sona erdirilse dahi, yönetmelik kapsamında elde edebileceği kazanımlarını kaybetmeyecektir. Bu hükmün, teşebbüsleri aktif iş birliği yapmaya teşvik etme amacıyla getirildiği düşünülmektedir.

2. İş Gücü Piyasasında Yürütülen Soruşturmalardaki Gelişmeler

Yıl sonları ve yıl başları şirketlerin işe alım politikaları ve maaş/yan hak belirlemeleri bakımından oldukça aktif oldukları dönemlerdir. Bu dönemlerde şirketlerin insan kaynakları politikalarını şekillendirirken rekabet hukuku kurallarına aykırı eylemlerde bulunmamaları kritiktir. Zira insan kaynakları uygulamaları, son zamanlarda rekabet otoritelerinin odağını oluşturan konuların başında gelmekte ve şüphe uyandıran eylemler kapsamlı soruşturmalara tabi tutulmaktadır.

İş gücü piyasaları bakımından rakip şirketlerin aynı ürün/hizmet pazarında faaliyet gösteren şirketlerle sınırlı olmadığı ayrıca vurgulanmalıdır. Çalışanları işe almak veya elde tutmak için rekabet eden teşebbüsler iş gücü piyasasında rakip sayılırlar. Dolayısıyla, hemen her şirket iş gücü piyasaları bakımından birbirinin rakibi olabilmektedir.

İş gücü piyasalarında rekabete aykırılık teşkil eden anlaşmalar temelde aşağıdaki şekilde özetlenebilmektedir:

• kendi aralarında çalışan transferlerini engellemek amacıyla iki veya daha fazla rakibin karşılıklı olarak birbirlerinin çalışanlarına iş teklif etmemesine veya bu çalışanları işe almamasına ilişkin olarak çalışan ayartmama (no-poaching) anlaşmaları
• rakip işverenlerin maaş, ücret, yan hak, tazminat politikaları, çalışma/işe alım koşulları gibi parametreleri birlikte belirledikleri maaş sabitleme (wage-fixing) anlaşmaları

Rekabet Kurumu çalışan ayartmama anlaşmalarının emek faktörünün teşebbüsler arasındaki hareketliliğini azaltmasına ve ücretlerin suni şekilde gerçek değerini bulamamasına yol açabileceğini vurgulamaktadır. Netice itibarıyla bu anlaşmalar sebebiyle çalışanların dağılımında etkinsizliğin doğduğu ve iş gücü piyasalarındaki rekabetçi yapının bu durum sebebiyle zarar görebileceği ifade edilmiştir. Bu doğrultuda Rekabet Kurulu 2023 yılında iş gücü piyasasındaki çalışan ayartmama yönündeki centilmenlik anlaşmalarını mercek altına almıştır:

• Rekabet Kurulu, çeşitli sektörlerde faaliyet gösteren toplam 48 teşebbüsün çalışan ayartmamaya yönelik centilmenlik anlaşmaları yapıp yapmadığı hakkında yürütülen soruşturma sonucunda (i) 11 teşebbüs bakımından soruşturmanın uzlaşma ile sona erdirildiğini, (ii) 16 teşebbüs bakımından idari soruşturma sürecinin sonucunda idari para cezası uygulanmasına karar verildiğini ve (iii) 21 teşebbüs bakımından ise ihlal tespiti yapılmadığını ifade etmiştir[3]. Soruşturma sonucunda 27 teşebbüse toplamda yaklaşık 252 Milyon TL idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
• Son olarak Rekabet Kurulu, yazılım ve bilişim sektöründe faaliyet gösteren teşebbüsler hakkında iş gücü piyasasına yönelik centilmenlik anlaşması yapmak suretiyle Rekabet Kanun’u ihlal edip etmediklerinin tespiti amacıyla yürüttüğü soruşturmada[4] sona gelmiştir. Bu kapsamda soruşturma kapsamında bazı teşebbüslerin sözlü savunması geçtiğimiz haftalarda gerçekleştirilmişken; bazıları bakımından ise sözlü savunma toplantısının tarihinin daha sonra belirlenmek üzere ertelenmesine karar vermiştir. Bu itibarla iş gücü piyasalarına yönelik bir kararın da 2024 yılı içerisinde kamuoyu ile paylaşılması beklenmektedir.

3. Yerinde İncelemenin Engellenmesi/Zorlaştırılmasına İlişkin Rekabet Kurulu Kararları

Rekabet Kurumu, yürütülen ön araştırmalar ve soruşturmalar kapsamında çeşitli teşebbüslerde yerinde incelemeler gerçekleştirmeye devam etmektedir. Bu bağlamda Rekabet Kurulu’nun yerinde incelemelerin engellendiği/ zorlaştırıldığı sebebiyle teşebbüslere verdiği cezalara da her geçen gün bir yenisi eklenmektedir. Yazımızın bu bölümünde Rekabet Kurulu’nun yerinde incelemenin engellenmesi/ zorlaştırılması sebebiyle verdiği güncel kararlardan bazılarına değinilecektir:

• 11.12.2023 tarihinde yayımlanan Namet Kararı’nda[5], teşebbüste yönetici pozisyonunda çalışan bir kişinin mobil cihazındaki WhatsApp uygulamasında inceleme yapılırken, ortak bir iş grubu bakımından diğer teşebbüs çalışanlarının uygulamalarında bulunan inceleme günü tarihli mesajların ilgili yöneticinin uygulamasında bulunmadığı saptanmıştır. Böylelikle yönetici pozisyonundaki çalışanın yerinde inceleme başladıktan sonra WhatsApp mesajlarını sildiği tespit edilmiştir.
• 18.12.2023 tarihinde yayımlanan Erbak Kararı’nda[6] satış yöneticisi pozisyonundaki bir teşebbüs çalışanının 7 adet WhatsApp sohbetinin yerinde inceleme başladıktan sonra silindiği, bunlardan 6 tanesine diğer teşebbüs çalışanlarının WhatsApp uygulamaları üzerinden erişilebildiği, buna karşın yerinde incelemenin zorlaştırılması ve engellenmesi olarak değerlendirilen eylemlerin incelemeye konu belgelerin silinmesi ile tamamlandığı, söz konusu silme işlemlerinin ve silinen yazışmalardan bazılarının incelemeyi gerçekleştiren meslek personelinin dikkati ve özeni neticesinde ortaya çıkarılmasının ihlalin varlığını etkilemediği ifade edilmiştir.
• 20.12.2023 tarihinde yayımlanan Gürses Tavukçuluk Kararı’nda[7] 3 ayrı teşebbüs çalışanı tarafından yerinde inceleme başladıktan sonra toplamda iki binden fazla e-postanın silindiği ve ihlalin varlığı bakımından silinen e-postaların içeriğinin önemli olmadığı ifade edilmiştir.
• 26.12.2023 tarihinde yayımlanan Asmaş Kararı’nda[8] bir teşebbüs çalışanı tarafından yerinde inceleme başladıktan sonra 5 adet WhatsApp yazışmasının silindiği tespit edilmiştir.

Son olarak yine 26.12.2023 tarihinde yayımlanan Vatan Bilgisayar Kararı’nda[9] bir teşebbüs çalışanı tarafından yerinde inceleme başladıktan sonra WhatsApp mesajlarının silindiğinin tespit edildiği ve teşebbüsün silinen yazışmaların rekabet hukukuyla ilişkili olmadığı açıklamasına itibar edilmeyeceği ifade edilmiştir. Bu bağlamda engelleme/zorlaştırma halinin tespiti adına yerinde incelemeye başlandıktan sonra incelemeye konu cihazlarda bulunan verilerin silinmesinin ortaya konulmasının yeterli olduğu ifade edilmiştir.

Sonuç olarak ilgili kararlar kapsamında her üç teşebbüse de karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idari para cezası uygulanmıştır. Rekabet Kurulu’nun yerinde incelemenin sağlıklı bir biçimde yürütülmesi konusundaki hassasiyeti, teşebbüs çalışanlarının yerinde inceleme başladıktan sonra, içeriğinden bağımsız olarak, hiçbir e-posta veya anlık mesajı silmemesi gerektiğini ortaya koymaktadır.

Kaynakça
[1] 16.12.2023 tarihli ve 32401 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik.
[2] 16.12.2023 tarihli ve 32401 sayılı Resmi Gazete.
[3] Rekabet Kurulu’nun 26.07.2023 tarih ve 23-34/649-218 sayılı Kararı.
[4] Rekabet Kurulu’nun 21.04.2022 tarih ve 22-18/301-M sayılı, 23.11.2022 tarih ve 22- 52/791-M sayılı, 02.03.2023 tarih ve 23- 12/203-M(1) sayılı Kararları.
[5] Rekabet Kurulu’nun 18.05.2023 tarih ve 23-23/436-149 sayılı Namet Kararı.
[6] Rekabet Kurulu’nun 28.04.2023 tarih ve 23-19/369-128 sayılı Erbak Kararı.
[7] Rekabet Kurulu’nun 11.05.2023 tarih ve 23-21/405-137 sayılı Gürses Tavukçuluk Kararı.
[8] Rekabet Kurulu’nun 11.05.2023 tarih ve 23-21/412-141 sayılı Asmaş Kararı.
[9] Rekabet Kurulu’nun 28.04.2023 tarih ve 23-19/363-125 sayılı Vatan Bilgisiyar Kararı.