Giriş

Rekabet hukuku alanında son zamanlarda yaşanan en dikkat çekici gelişmelerin başında, Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) Modanisa Elektronik Mağazacılık ve Ticaret A.Ş. (“Modanisa”) tarafından gerçekleştirilen menfi tespit/muafiyet başvurusu kapsamında “negatif eşleme yükümlülüğüne” yönelik yaptığı değerlendirmeler gelmektedir. Rekabet Kurulu, söz konusu kararda (“Modanisa Kararı” veya “Karar”) [1], ilgili teşebbüsler arasında akdedilen ve “negatif eşleme yükümlülüğüne” dair hükümler içeren sulh sözleşmelerinin (“Sözleşme”) rekabet hukuku bakımından sakınca teşkil ettiği ve bu nedenle Sözleşme’ye menfi tespit belgesi verilemeyeceği kanaatine varmıştır.

Karar, marka hukuku ile rekabet hukuku arasındaki ilişkiyi dikkate almak suretiyle hangi tür reklam vermeme anlaşmalarının marka hakkı korumasından yararlanabileceğinin sınırlarını çizmesi bakımından bilhassa önem taşımaktadır.

Karar Kapsamında İnceleme Konusu Yapılan Davranışlar

Karar’da menfi tespit/bireysel muafiyet değerlendirmesi kapsamında inceleme konusu yapılan ve Modanisa ile EST Marjinal Medikal Tanıtım ve İletişim San. ve Tic. Ltd. Şti. (“Sefamerve”) arasında akdedilen sulh sözleşmesi (“Sözleşme”) uyarınca, Modanisa ile Sefamerve, birbirlerinin markalarının ve bu markaların tüm türevlerinin tanınması ve internet ortamında verilecek reklam ve ilanlarda karışıklığa mahal verilmemesi konusunda anlaşmışlardır. Sözleşme’ye göre Sefamerve, Modanisa’ya ait “modanisa”, “nisa” ibarelerini, Modanisa ise Sefamerve’ye ait “sefamerve”, “sefa merve” ve “sefa” ibarelerini;

• Mobil uygulamalarda ve/veya masaüstü platformlarda,
• Türkiye’de bulunan veya yurt dışındaki tüm internet mecralarında ve
• Türkiye ve yurt dışı ülkeler için geçerli olan tüm hesaplarda, Google, Youtube, Bing, Yahoo, Safari ve diğer arama motorları ile Facebook, Twitter, Instagram ve diğer tüm sosyal medya mecralarında

geniş eşleme ve sıralı eşleme türlerinde negatif kelime olarak ekleyecektir. Taraflar ayrıca birbirlerinin markalarını internet ortamında hedeflememek, birbirlerinin kelimelerini tekste yazmamak, yönlendirici kod (metatag), anahtar kelime (keyword), metin reklamı (AdWords) vb. uygulamalarda kullanmamak hususlarında da anlaşmışlardır.

Modanisa ve Sefamerve, birbirlerine getirdikleri bu yükümlülük ile markalarını koruma ve olası ticari anlaşmazlıkların doğmasını engellemeyi amaçladıklarını ifade etmişlerdir.

Marka Hakkının Korunması ile Rekabet Kurallarına Uyum Arasındaki Hassas Denge

Rekabet Kurulu, Sözleşme’de yer alan söz konusu hükümlerin rekabet üzerindeki olası kısıtlayıcı etkilerini marka hukuku ile rekabet hukuku arasındaki ilişkiyi dikkate alarak irdelemiştir. Bu çerçevede ilk olarak, Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK”) uyarınca marka sahiplerine, markalarının üçüncü kişilerce internet ortamında izinsiz olarak kullanılmasını yasaklayabilme yönünde doğrudan bir hak sağlandığı hususu vurgulanmış fakat bu hakkın belirli sınırlar dahilinde kullanılabileceği ifade edilmiştir. Bu itibarla Rekabet Kurulu, anahtar kelimelere ilişkin reklam kısıtlamalarının marka hakkının korunması amaç ve kapsamı ile sınırlı tutulması gerektiği hususunun altını çizmiştir.

Bu çerçevede, marka hakkının korunmasına yönelik yapılan değerlendirmeler kapsamında ise ilk olarak SMK’da marka korumasının tescil yoluyla elde edileceğinin düzenlendiği ve dolayısıyla SMK kapsamında bir marka korumasından bahsedilebilmesi için öncelikle tescilli bir markanın varlığının gerektiği ifade edilmiştir. Ancak bu noktada “tescilli markalara getirilen bütün reklam kısıtlamaları marka koruması kapsamındadır” yorumunun ise hatalı olacağı belirtilmiştir. Bu itibarla SMK ile sağlanan marka korumasının kapsamı, tescilli markaları konu edinen aşağıdaki her reklam kısıtlaması türü bazında ayrı ayrı incelenmiştir. Kurul’un değerlendirmelerine konu olan anlaşma türleri şu şekildedir:

• Dar kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmaları; bir reklam verenin, yalnızca başka bir reklam verenin marka adına teklif vermemeyi kabul ettiği, kapsamı en dar olan reklam kısıtlama anlaşmalarıdır. Bu anlaşma türü başvuru konusu Sözleşme özelinde örneklendirilecek olursa, örneğin; Sefamerve ile Modanisa arasında bu nitelikte bir anlaşma olması halinde, anlaşma yalnızca Sefamerve’nin, “Modanisa” anahtar kelimesine ve/ veya Modanisa’nın “Sefamerve” anahtar kelimesine reklam vermemesinden ibaret olacaktır.

• Geniş kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmaları; bir reklam verenin, başka bir reklam verenin marka adına ve bu marka adının yanı sıra diğer de içeren kelime gruplarına teklif vermemeyi kabul ettiği reklam kısıtlama anlaşmalarıdır. Bu anlaşma türü, başvuru konusu Sözleşme özelinde örneklendirilecek olursa, örneğin; Sefamerve ile Modanisa arasında bu nitelikte bir anlaşma olması halinde, anlaşma Sefamerve’nin “modanisa fiyat”, “modanisa rakip” şeklindeki ve/veya Modanisa’nın “sefamerve karşılaştırma”, “sefamerve ürün” şeklindeki daha geniş kapsamlı anahtar kelimelere reklam vermemesini de içerecektir.

• Negatif eşleme anlaşmaları; bir reklam verenin, başka bir reklam verenin marka adını “negatif anahtar kelime” olarak seçtiği reklam kısıtlama anlaşmalarıdır. Bir başka deyişle, reklamın belirli bir kelime veya kelime öbeği tarafından tetiklenmesini engelleyen bir anahtar kelime türüdür. Reklam, o ifadeyi arayan hiç kimseye gösterilmemektedir. Bu anlaşma türü başvuru konusu Sözleşme özelinde örneklendirilecek olursa, örneğin; Sefamerve ile Modanisa arasında bu nitelikte bir anlaşma olması halinde Sefamerve, “Modanisa” kelimesini kendi negatif anahtar kelimelerine ekleyecek ve bu anahtar kelimeyle/kelime grubuyla yapılan sorgularda Sefamerve tarafından verilen reklamların görüntülenmemesi sağlanacaktır.

Bu kapsamda Rekabet Kurulu tarafından “dar kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmalarının” marka hakkının korunması kapsamında değerlendirilebileceği belirtmiştir. Buna ilişkin olarak Rekabet Kurulu, söz konusu anlaşma türünün tarafların yalnızca tescilli markalarının hedeflenmemesi sonucunu doğurması nedeniyle rekabeti en az kısıtlayan reklam vermeme anlaşması türü olduğuna ve marka korumasının sınırlarını aşmadığına karar vermiştir.

Öte yandan Rekabet Kurulu, “geniş kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmaları” ile “negatif eşleme anlaşmalarının” bakımından ise;

• negatif eşleme anlaşmalarının bağlamdan bağımsız olarak marka sahibinin adını içeren tüm aramaları kısıtlaması ve
• geniş kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmalarının reklam verenlerin diğer reklam verenin markasının yanı sıra markayla ilgili olmayan kelimelerin kombinasyonlarını da içeren tüm aramaları kısıtlaması

nedeniyle “dar kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmalarına” kıyasen daha fazla sayıda aramayı etkilemelerinin muhtemel olduğunu ifade etmiştir.

Bu kapsamda Karar’da, “dar kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmalarının”, SMK ile sağlanmak istenen korumanın kapsamında olduğu; diğer türden anlaşmaların ise marka korumasının sınırlarını aşacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Sözleşme’nin Tadil Edilmesi Şartıyla Bireysel Muafiyet

Rekabet Kurulu tarafından, yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde;

• yalnızca tescilli markalar bakımından getirilen hedeflememe yükümlülüğünün dar kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşması niteliğinde olduğu ve SMK’nın hak sahiplerine tanıdığı marka korumasını aşmadığı,
• marka olarak tescil edilmemiş olan ibareler bakımından getirilen hedeflememe yükümlülüğünün her halükârda marka korumasının sınırlarını aştığı ve
• negatif anahtar kelime olarak ekleme yükümlülüğünün ise rakiplerin birbirlerinin markalarına reklam vermedikleri durumda dahi birbirlerinin reklamlarına yönelik görünürlüğü engellemeleri sonucuna yol açması ve bu nedenle müşteri/pazar paylaşımı benzeri etkiler doğurma potansiyeline sahip olması dolayısıyla SMK ile sağlanan marka korumasının sınırlarını aştığı değerlendirilmiştir.

Kurul tarafından sonuç olarak Sözleşme’ye, (i) marka olarak tescil edilmemiş olan “nisa” ve “sefa” ibarelerinin hedeflenmemesi yönündeki yükümlülük ile (ii) negatif eşleme yükümlülüğünden arındırılması halinde bireysel muafiyet tanınabileceğine karar verilmiştir.

Kaynakça:
[1] Lütfen bknz. Rekabet Kurulu’nun 25.11.2021 tarihli ve 21- 57/789-389 sayılı Modanisa Kararı.