Covid-19 bizi, önceden düşünemeyeceğimiz maske, sosyal mesafe ve hijyen gibi zorunluluklara uymak zorunda bıraktı. Şu an ise toplumsal aşılamalara başlanmasıyla birlikte, özellikle işveren ve çalışanlar arasında aşılamaya ilişkin oluşabilecek birtakım sorunlar gündeme gelmeye başlamış bulunmaktadır. Belirtmek gerekir ki Amerika’da CDC’nin (Hastalık Kontrol ve Önleme Merkezi) araştırmasına göre iki doz aşısını da olmuş kişilerin toplam bütün vakaların yüzde 0,004 olduğu, bu kişilerin de sadece yüzde 0,001’inin öldüğü ortaya çıkmıştır. Öncelikle belirtilmesi gerekir ki; bu konuya ilişkin olarak herhangi bir Mahkeme kararı/içtihat henüz bulunmadığından, kendi görüşlerimiz ışığında soruna yanıt verilmeye çalışılacaktır.

İşveren İşçilerine Aşı Zorunluluğu Getirebilir mi?

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 ve 5.maddeleri incelendiğinde görüleceği üzere, işveren çalışanlarına sağlıklı ve güvenilir bir iş ortamı sağlamak zorundadır. Covid-19’a ilişkin olarak her ne kadar maske, sosyal mesafe, hijyen zorunluluğu gibi bazı önlemler alınmış olsa dahi, bu önlemlerin geçici çözüm sağladığı ve salgının önüne ancak aşılama ile geçilebileceği anlaşılmıştır.

Kişinin aşı olup olmamayı tercih etmesi, vücut bütünlüğü ile ilişkili olduğundan, Anayasal bir hak olup ayrıca İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8.maddesinde düzenlenen en temel kişilik haklarından biridir. İşverenin işçileri için güvenli ve sağlıklı bir ortam sağlaması kanuni bir zorunluluktur. Güvenli ve sağlıklı bir ortamın sağlanabilmesi için ise işçilerin kişilik haklarına birtakım kısıtlamalar getirilmesi gereklidir. Örneğin işverenin işyerlerinde kıyafet kodu gibi kurallarla işçilerin kişilik haklarına müdahale olarak gözükse de bu tip kısıtlamalarda sakınca bulunmamaktadır, fakat bu sınırlamalar yapılırken eşitlik ve ölçülülük ilkesine uygun hareket edilmesi gereklidir.

Aşı zorunluluğu ise kıyafet konusuna göre vücut bütünlüğü ile daha yakından ilgili bir konu olduğundan bu noktada işçiye aşı olma zorunluluğunun getirilip getirilemeyeceği tartışmaların odağı haline gelmiştir. Eğer işçi kişilik hakkının ihlal edildiğini hissederse maddi ve manevi tazminat davası açma, çalışmayı reddetme gibi hakları olabilecektir. Bununla beraber, Covid-19’la birlikte yeni bir düzene geçilmesi kaçınılmaz hal almıştır. İşveren işçilerinden bireysel olarak sorumlu olduğu gibi genel olarak çalışma ortamının da güvenli ve sağlıklı olmasından sorumludur. Nitekim, bir işçinin aşıyı reddetmesi sadece kendini etkilemeyecektir, eğer aşı olmayı reddeden bir işçinin PCR testi pozitif çıkarsa hem kendini hem iş arkadaşlarını hem de onların ailelerini riske atabilecek bir durumun ortaya çıkmasına neden olacaktır. Bu bahsedilen olay veya benzer olaylar yaşanmaması için Medeni Kanun’un 24. maddesinde düzenlendiği üzere işverene işçilerin kişilik haklarını özel ya da kamusal nitelikte üstün bir yararın bulunması halinde sınırlandırılabileceği belirtilmiştir.

Her ne kadar işverenin belirtilen yetkilere sahip olduğunu söylesek bile işçinin aşı olmayı reddetmesi durumunda ona herhangi bir yaptırım uygulanıp uygulanmayacağı konusunda herhangi bir kurul ya da mahkeme kararı bulunmamaktadır. İşvereni, hem güvenli bir iş ortamı yaratmakla yükümlü tutmak; hem de aşı olmayı reddeden işçilere caydırıcı yaptırımda bulunmaya müsaade etmemek mevzuat anlamında önemli bir çelişki yaratacaktır. İş hukuku kurallarının uygulanması konusunda çelişkili durumun da göz önünde bulundurularak incelenmesi gerekecektir.

Bu noktada, İş Kanunu’nun 25.maddesinde düzenlenen, iş sözleşmesinin haklı feshine ilişkin sınırlı sayıda haller arasında, 2. Fıkrasının h bendinde düzenlenen işçiye görevi hatırlatılmasına rağmen bu görevi ısrarla yerine getirmemesinden ötürü işverene haklı nedenle fesih hakkının doğma ihtimali vardır. İşveren çalışma ortamının sağlıklı ve güvenli olması için aşı zorunluluğu getirdiği durumlarda işçinin aşı olmayı ısrarla reddetmesi haklı nedenle fesih sebebi olarak düşünülebilecektir. Burada önemli olan nokta iş güvenliği için aşı zorunluluğunun getirilmesinin meşru olup olmadığının hakim tarafından nasıl değerlendirileceğidir. Bizim görüşümüze göre yeni düzende insan sağlığının zarar görmesini önlemek adına aşı zorunluluğunun getirilmesi sağlıklı bir iş ortamı için elzem bir konumdadır. İş kanunu madde 25’te sayılan haller sınırlı sayıda olup dar yorumlanmaktadır ve açık bir şekilde bahsi geçen durum yer almadığından, çalışanın aşı olmayı reddetmesi (istememesi) nedeniyle işten çıkartılması haksız fesih olarak değerlendirilebilecektir.

İş Kanunu 18.maddede düzenlenen geçerli fesih hakkı kapsamında değerlendirme yapılacak olursa; İSG hükümleri işverenin çalışanını gözetme yükümlülüğünü gündeme getirdiğinden, aşının yalnızca kişinin değil kamu sağlığı dolayısıyla işyeri için önemli olduğu, İSG hükümleri gereği güvenli çalışma ortamı oluşturulabilmesi için aşılamanın büyük öneme sahip olması nedeniyle, geçerli feshin gündeme gelebileceği görüşündeyiz. Ama bu maddeden yararlanılabilmesi için madde 18’e ilişkin şekil şartlarına uyulması gerekmektedir. Bunlar ise: işçiye ihbarda bulunmak, olaya ilişkin işçinin ifadesini alma, tutanak tutmak ve en son çare olarak işçinin işten çıkarılmasıdır. Şu an için aşılama kampanyaları devlet tarafından yapıldığından ve aşı olma konusunda yasal olarak herhangi bir zorunluluk getirilmediğinden, işverenin bu konuda karar alması her ne kadar İSG için önem arz etse de işin sonunda işçinin vücut bütünlüğünü yakından ilgilendiren bir durum olduğundan aksi bir karar verilmesi de mümkündür.

Vücut bütünlüğünü korumak en temel kişilik haklarından biri olduğundan, son çözüm yolu olarak işçilerin işten çıkarılmasının kullanılması gerektiği düşünülmelidir. İşveren tarafından alternatif yöntemler kullanılarak, risksiz bir ortam oluşturulmaya çalışılabilir. Örneğin; daha sıkı ve denetimli maske zorunluluğu, aşı yaptırmayanlar için zorunlu PCR testi veya düzenli vücut ısısı kontrolü ve sosyal mesafe zorunluluğu gibi yöntemler kullanılarak çalışma alanı daha güvenli hale getirilebilir. İşçi tarafından bu zorunluluklara uyulmaması durumunda, yine İş Kanunu’nun 18.maddesideki düzenleme uyarınca geçerli fesih yapılabilir.

Bugüne kadar, iş hayatına ilişkin doğrudan ve geneli kapsayacak herhangi bir yasal zorunluluk getirilmemiş olsa bile ülkeler bu konuya ilişkin olarak önemli adımlar atmaktadırlar. Örneğin, Fransa’da Eylül ortasından itibaren bar, restoran, kafe gibi yerlere girilebilmesi için aşı zorunlu hale getirilmesine ilişkin kanun teklifi kabul edildi, bunun haricinde Kanada, federal hükümette çalışanların bir kısmına aşı yaptırma zorunluluğu hakkında karar verileceğini açıkladı. Toplum sağlığının korunabilmesi adına diğer ülkeler de yasal zorunluluklar getirmeye başlayacaklardır.

Yurt dışında yabancı birtakım şirketlerin de çalışanlarına aşı zorunluluğu getirdiğini görmekteyiz. Bu durum daha çok uzaktan çalışmaya yatkın sektörlerde getirilmeye başlanmıştır, bu sayede aşı olmayı reddedenlere evden çalışma imkânı sunulabilecektir. Fakat fabrikalar, okul çalışanları (öğretmen, temizlik görevlisi vb.) gibi fiziksel olarak iş yerinde çalışmaya gelecekler açısından aşı olmayı reddedenlere böyle bir seçenek sunulamayacağından alternatif yolların düşünülmesi gerekecektir. İstatistiksel olarak da anlaşılabileceği üzere aşılama haricinde hiçbir önlem kesin bir çözüm yaratmayacağından sağlıklı ve güvenli bir iş ortamının sağlanması için aşı zorunluluğunun getirilmesi gerekecektir. Burada önemli olan, işçinin kişilik hakkının kısıtlanmasının yegâne amacının, toplumsal sağlığın korunması olduğunun açık ve net bir şekilde belirtilmesi ve ölçülü bir şekilde gerçekleştirilmesidir. Ayrıca, belirtmek gerekir ki, şu an için aşılamanın virüsün yayılmasını kesin olarak engelleyip engellemediği bilinemediğinden, gelişmeler aşı zorunluluğu getirilmesinde belirleyici olacaktır.

Sonuç olarak, işveren tarafından çalışanların zorunlu olarak aşılamaya tabi tutulması ve aşı olmak istemeyenlerin bu nedenle işten çıkarılması durumunda feshin geçersiz kabul edilmesi de mümkündür. Bu nedenle, aşı olmayanlara yönelik olarak farklı uygulamalar getirilerek, taşıdıkları riskler azaltılabileceği gibi, aşı olmaya teşvik edici metotlar uygulanarak aşı olunması desteklenebilir. Yine de bu tedbirler riski sadece azaltacağından vakalar artmaya devam edeceğinden aşı zorunluluğu getirilmeden iş ortamının tam anlamıyla sağlıklı ve güvenli olduğu söylenemeyecektir.