Teknolojik imkanlar sayesinde uzaktan çalışmanın kolay ve ulaşılabilir hale gelmesi ve pandemi neticesinde ortaya çıkan fiili durumun da bunu tetiklemesi ile uzaktan çalışma oldukça yaygınlaştı. Uzaktan çalışma, bazı sektörlerde pandemi sonrası da devam edeceğe benziyor.

Bu sayıda, uzaktan çalışan kişinin; çalışmasını yurt dışından yapması (“Yurt dışından çalışma”) halinde iş ilişkisine Türk hukuku dışında bir hukukun uygulanıp uygulanmayacağını inceleyeceğim.

Bu konuyu incelememe ilham veren, bir müvekkilimizden gelen; uzaktan çalışan ve yabancı biri ile evlenip yurt dışına yerleşen (ve böylece mutad meskeni yurt dışında olan) ve işini bir süre daha (uzaktan ve) yerleştiği ülkeden yürütecek bir kişiye ilişkin soru oldu. Yurt dışına yerleşip uzaktan çalışacak kişinin, iş kazası geçirmesi halinde ne olacağı, asgari ücret, yıllık izin, bayram tatilleri, çalışma saatleri ve çalışma şartlarına ilişkin değişiklik olup olmayacağı gibi konular tartışmaya açıktır.

Uzaktan çalışma İş Kanunu’nda, “işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi” olarak tanımlanmıştır. Bu tanım uyarınca, bize ilham veren olayda olduğu gibi işçinin, yurt dışındaki evinden çalışması ve işini bilgisayarını ve telefonunu kullanarak yapması halinde işçinin işyeri dışında olduğunun kabulü gerekir. Ancak buna rağmen, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve bu konuda verilmiş yüksek mahkeme kararları işyeri dışında da olsa işin yürütülmesi sırasında meydana gelen kazaların iş kazası kapsamına gireceğini değerlendirmiştir.

Bu denkleme bir de yabancılık unsuru (işçinin işini yurt dışından görmesi) eklendiğinde durum daha karışık hale gelmektedir. Nitekim, Yabancılık unsuru olan hukuki ihtilaflarda öncelikle hangi yerin hukukunun uygulanacağının tespit edilmesi gerekir. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (“MÖHUK”) 2.maddesinde aynen “[h]âkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular” denilmiştir. Yani işin içinde yabancılık unsuru varsa hakim öncelikle hangi yerin hukukunun uygulanacağının tespitini yapmalıdır. Bu tespitin yapılmasına ilişkin kurallara, kanunlar ihtilafı kuralları denilmektedir.

Türk mevzuatındaki, iş sözleşmelerine uygulanacak kanunlar ihtilafı kuralı MÖHUK’un 27.maddesinde aynen şu şekilde düzenlenmiştir:

İş sözleşmeleri

MADDE 27

(1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.

(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.

(3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.

(4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir.

Yurt dışından (uzaktan) çalışılması söz konusu olduğunda MÖHUK’un 27.maddesinde geçen “mutad işyeri hukuku” ve “işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku” ve “iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukuk” gibi kavramlar (bağlama noktaları) yoruma açık hale gelmektedir.

Mutad işyeri ifadesi (mutad mesken ifadesinden yola çıktığımızda) gerçek ve fiili işyeri anlamına gelmektedir. Mutad mesken/işyeri ifadelerinin anlamının tespiti ve bu konudaki farklı görüşler bu yazının kapsamını aşacağından burada bunlara yer verilmemiştir. Ancak kısaca, geçici bir görevlendirmeye istinaden işin ifa edildiği yerin/yerlerin mutad işyeri sayılmayacağı hususunda fikir birliği bulunmaktadır.

Bu yazımıza ilham veren olay bazında değerlendirecek olursak; evlenerek ve gittiği yerde kalıcı şekilde yerleşmek gayesiyle yurt dışına yerleşmiş bir kişinin, uzaktan çalışması halinde (işini, yurt dışındaki evinin bir odasında bulunan bilgisayarı vasıtasıyla ifa ettiğini varsayıyoruz) evinin bulunduğu yer pekâlâ kendisinin mutad meskeni sayılabilecektir.

Ancak MÖHUK’un 27.maddesinde bağlama noktası olarak mutad mesken ifadesi değil mutad işyeri ifadesi kullanılmıştır. Mutad işyerinin tespiti, mutad meskenin tespitine nazaran farklı şekilde yapılmalıdır. Mutad mesken, MÖHUK’un gerekçesinde “kişinin tüm hayat ilişkilerinin belirli bir coğrafi alanda yoğunlaşması” olarak tanımlanmıştır. Bundan yola çıktığımızda mutad işyeri için, iş ilişkisinin belli bir coğrafi alanda yoğunlaşması şeklinde bir tanımlama yapılabilecektir. Hem tanım, hem de tanımdan yola çıkarak yapılacak tespit yoruma açıktır. Bu bakımdan konu yargı kararları ve akademik tartışmalarla olgunlaşmadıkça genel geçer bir sonuca varmak mümkün olmayacaktır.

İş ilişkisinin hangi coğrafyada yoğunlaştığının tespiti için işin fiilen yapıldığı yer, işin yarar ve sonuç doğurduğu yer, ücretin ödendiği yer/para birimi, iş ilişkisinin taraflarının bulundukları yer, iş sözleşmesinin kurulduğu yer gibi kriterlerin değerlendirilmesi gerekecektir. Benim görüşüme göre iş ilişkisinin devamı sırasında işçinin evlenerek yurt dışına yerleşmiş olması ile mutad işyeri hukuku değişmeyecektir. Nitekim işin yarar ve sonuç doğurduğu yer, işin kapsamı ve niteliği değişmediğinden sırf iş yurt dışında ifa ediliyor diye -hele ki bu değişiklik işçinin tek taraflı tercihiyken- ve İş Kanunu uzaktan çalışmayı “işyeri dışında” yapılan bir çalışma olarak tanımlıyorken mutad işyerinin değişmediğinin kabulü daha akla yatkındır. Ancak yukarıda da belirttiğim üzere bu konuda henüz tam bir sonuca varmak da mümkün değildir. Nitekim, uzaktan çalışmanın yaygınlaşması pandemi ile karşımıza çıktığından ve henüz yeni bir konu olduğundan uzaktan (yurt dışından) çalışma neticesinde mutad işyeri hukukunun değişip değişmeyeceği konusunda henüz bizim tespit edebildiğimiz bir yargı kararı bulunmamaktadır.

MÖHUK’un 27.maddesi “işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla” da olsa iş sözleşmesinde hukuk seçimine olanak sağlamaktadır. Bu olanaktan yararlanılmasını ve uzaktan (yurt dışından) çalışacak işçiler için iş sözleşmesinde bir hukuk seçimi yapılmasını önermekteyiz.

Bu yazıda ancak bu konuya ilişkin muhtemel bir soruna dikkat çekmeye çalıştım. Konuyla ilgili daha detaylı ve akademik bir çalışma yapıp sektörün dikkatine sunacağım.