Bilindiği üzere 24 Haziran 2020 tarihinde yürürlüğe giren ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Rekabet Kanunu”) öngörülen değişiklikler kapsamında, (i) Rekabet Kanunu’nun 41(2) maddesinde (rakipler arası fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı gibi ağır ve açık ihlaller hariç olmak üzere) piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerinin soruşturma konusu yapılmayabileceği ve (ii) Rekabet Kanunu’nun 43(3) ve 43(4) maddeleri uyarınca, yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinde (rakipler arası fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı gibi ağır ve açık ihlaller hariç olmak üzere) 4’üncü veya 6’ıncı madde kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birliklerince taahhüt sunulabileceği, sunulan taahhütlerin Rekabet Kurulu tarafından ilgili teşebbüs ve teşebbüs birlikleri açısından bağlayıcı hale getirilebileceği ve izlenebileceği düzenlenmiştir.

Bu kapsamda, açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere:

(i) piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamadığı kabul edilen anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerinin değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla 23 Ekim 2020 tarihinde Rekabet Kurumu’nun internet sitesinde “Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamadığı Kabul Edilen Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ Taslağı” (“De Minimis Tebliğ Taslağı”) yayınlanmış ve 23 Kasım 2020 tarihinde kamuoyu görüşüne sunulma süreci tamamlanmıştır ve

(ii) taahhüt müessesesinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların düzenlenmesi amacıyla “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ Taslağı” (“Taahhütlere İlişkin Tebliğ Taslağı”) Rekabet Kurumu’nun internet sitesinde yayımlanmıştır ve 28 Aralık 2020 tarihine kadar iletilmek üzere kamuoyu görüşüne açılmıştır.

Her iki tebliğ taslağının yorumlanmasına ve öngördüğü yeniliklerin incelenmesine geçilmeden evvel, Rekabet Kurumu’nun bu gelişmeleriyle Avrupa Komisyonu’nda uygulanan benzer hükümlerin Türk mevzuatına da getirilmiş olduğunu ve her iki tebliğ taslağının da esasen Rekabet Kurumu’nun inceleme süreçlerinin, kamu ve hakkında inceleme yürütülenler bakımından yol açabileceği zaman ve kaynak maliyetlerinden tasarruf edilmesini amaçladığının altını çizmek isteriz.

Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamadığı Kabul Edilen Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ Taslağı’na İlişkin Değerlendirme

Yukarıda kısaca açıklandığı üzere, Rekabet Kanunu’nun 41(2) maddesinde piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerinin soruşturma konusu yapılmayabileceği belirtilmiştir ve bu hallerin esas ile usullerinin belirlenmesi için ise De Minimis Tebliğ Taslağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile Rekabet Kurumu’nun kaynakların öncelikli olarak daha önemli ihlallere yönlendirilmesini amaçladığı belirtilmektedir.

De Minimis Tebliğ Taslağı’nın 5’inci maddesi çerçevesinde,

• Rakip teşebbüsler arasında yapılan anlaşmalarda, anlaşma taraflarının sahip olduğu toplam pazar payının anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde yüzde 10’u aşmaması halinde,
• Rakip olmayan teşebbüsler arasında yapılan anlaşmalarda, anlaşma taraflarının her birinin sahip olduğu pazar payının anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde yüzde 15’i aşmaması halinde,
• Açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, teşebbüs birliği üyelerinin sahip olduğu toplam pazar payının karardan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde yüzde 10’u aşmaması halinde,

ilgili anlaşmaların ve/veya kararların rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamadığı kabul edilmektedir.

Bu noktada belirtilmesi gereken bir husus, Rekabet Kurumu’nun yukarıda belirtilen eşiklerin altında kalan teşebbüslerin anlaşma ve/veya kararlarının soruşturma konusu yapılması hususunda takdir yetkisine sahip olmasıdır. Bu itibarla, gerekli görmesi halinde Rekabet Kurulu, ilgili eşikleri geçmeyen anlaşma ve/ veya kararları da soruşturma konusu yapabilecektir.

İlaveten, De Minimis Tebliğ Taslağı kapsamında rakipler arası fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması tahdidi biçimde açık ve ağır ihlaller olarak tanımlanmıştır. Bu ihlal türlerinin, Rekabet Kanunu’nun 41(2) maddesi ve Tebliğ kapsamına girmeyeceği hükme bağlanmıştır. Ancak, De Minimis Tebliğ Taslağı kapsamında tahdidi olarak sayılan ihlallerin, Rekabet Kanunu’nun 41(2) maddesi kapsamında tahdidi olmamak kaydıyla yer aldığı görülmektedir. Bir başka deyişle Rekabet Kanunu, açık ve ağır ihlallerin kapsamına giren davranışların tanımlanması bakımından Rekabet Kurumu’nun takdir yetkisine herhangi bir sınırlama öngörmezken De Minimis Tebliğ Taslağı’nın lafzı, yalnızca sayılan ihlal türlerinin açık ve ağır ihlaller olarak tanımlanabileceğini öngörmektedir.

De Minimis Tebliğ Taslağı’nın pazar paylarının hesaplanmasına ilişkin 7’nci maddesinde, pazardaki satış değerinin esas alınacağı ve fakat, satış değeri verilerinin mevcut olmaması halinde, pazardaki satış miktarı da dâhil olmak üzere diğer güvenilir pazar verilerine dayalı tahminlerin kullanılabileceği düzenlenmektedir.

De Minimis Tebliğ Taslağı’na ilişkin görüş, öneri ve değerlendirmeler, 23 Kasım 2020 tarihi itibarıyla tamamlanmış olup, ilgili tebliğ kapsamında iletilen görüşler Rekabet Kurulu’nun değerlendirmelerine sunulmuştur.

Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ Taslağı’na İlişkin Değerlendirme

Taahhütlere ilişkin Tebliğ öncelikle, yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinde, Rekabet Kanunu’nun 4’üncü veya 6’ncı maddeleri kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birliklerince taahhüt sunulmasına, sunulan taahhütlerin Rekabet Kurulu tarafından ilgili teşebbüs ve teşebbüs birlikleri açısından bağlayıcı hale getirilmesine ve izlenmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. İlgili usul ve esaslar, aşağıdaki başlıklar altında özetlenebilecektir.

Taahhütlerin Niteliği

Taahhüt metninde yer alması gereken unsurlar ve taahhütlerin niteliği, Taahhütlere İlişkin Tebliğ’in 8’inci ve 9’uncu maddeleri altında düzenlenmektedir.

Bu kapsamda, rekabet sorunlarının niteliğine göre davranışsal veya yapısal taahhütlerin ayrı ayrı ya da tek bir taahhüt metninde sunulabileceği, sunulan taahhüdün rekabet sorununu gidermek için orantılı, elverişli, kısa sürede ve etkin bir şekilde uygulanabilir olması gerektiği belirtilmiştir ve taahhüt metninin içerisinde: (i) taahhütle giderilmesi amaçlanan rekabet sorunu, (ii) taahhüdün ne olduğu, (iii) ne zamandan başlanmak suretiyle yerine getirileceği, (iv) ne kadar süreyle ve ne şekilde uygulanacağı, (v) bu sürelerin hangi hallerde uzayabileceği, (vi) taahhüdün piyasaya etkisi, (vii) rekabet sorununu nasıl çözeceği, (viii) taahhüde uyumun nasıl izlenebileceği, (ix) yapısal taahhüt sunulması halinde, elden çıkarma sürecinin yürütülmesine ilişkin detayların belirtilmesi ve (x) gerekli görülen diğer hususların da açık bir şekilde belirtilmesi gerektiği öngörülmüştür.

Burada önemle belirtmek gerekir ki, alternatif taahhüt metinlerinin, şikayetçinin ya da üçüncü kişilerin eylemlerine yönelik taahhütlerin ya da Rekabet Kanunu’na uyulayacağına ilişkin genel beyanların kabul edilmeyeceği düzenlenmiştir; bu itibarla, giderilmesi amaçlanan rekabet sorunu için hayata geçirilmesi kısa, elverişli ve etkin tek bir taahhüt paketinin sunulması istenmektedir.

Taahhüt Sunma Süreci

Taahhüt sürecinin başlatılması, taahhüt görüşmeleri ve taahhüdün sunulmasına ilişkin düzenlemeler, Taahhütlere İlişkin Tebliğ’in:

— 5’inci maddesi kapsamında, taahhüt sunma sürecinin, ilgili taraf tarafından taahhüt sunma talebinin yazılı bir şekilde, soruşturma bildiriminin tebliğinden itibaren üç ay içinde Rekabet Kurumu’na sunulmasıyla başlayacağı, bu sürenin geçirilmesi halinde taahhüdün dikkate alınmayacağı düzenlenmektedir;

— 6’ncı maddesi kapsamında, taahhüt sunma taleplerinin Rekabet Kurumu’na iletilmesi ve inceleme konusu rekabet sorunlarının daha detaylı araştırmaya ihtiyaç duyulmaksızın yeterli açıklıkta ortaya konmuş olması halinde, Rekabet Kurumu tarafından en kısa sürede taahhüt görüşmelerinin başlatılacağı öngörülmektedir, ve

— 7’nci maddesi kapsamında, taahhüt görüşmelerinin tamamlanması akabinde, taahhüt metninin Rekabet Kurumu’na Rekabet Kurumu tarafından incelemenin aşaması ve taahhüdün kapsamı uyarınca belirleyeceği süre içerisinde sunulması düzenlenmektedir.

Burada belirtmek gerekir ki, Rekabet Kanunu’nun 43(3) maddesinde taahhüdün “yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinde (…)” sunulabileceği düzenlenirken, Taahhütlere İlişkin Tebliğ’de taahhütlerin soruşturma bildiriminin tebliğinden itibaren üç ay içerisinde Rekabet Kurumu’na sunulması gerektiği öngörülmüştür.

İlaveten, inceleme konusu rekabet sorunlarının yeterli açıklıkta ortaya konamamış olması ve daha detaylı araştırmaya ihtiyaç duyulması halinde taahhüt görüşmelerinin başlatılmasının Rekabet Kurulu kararıyla ertelenebileceği belirtilmektedir. Bununla birlikte, görüşmenin ertelenmesi için teşebbüsün her halükârda taahhüt verme talebini iletmesi gerektiği ve mevcut taslakta görüşme talebinin belirli bir süre (soruşturma bildiriminin iletilmesi akabinde 3 ay) ile sınırlandığı dikkate alındığında; teşebbüslerin, taahhüt sunabilme imkanlarını kaybetmemek adına içeriği belirli olmayan bir süreci başlatmak zorunda kalma ihtimalleri bulunmaktadır. Bu kapsamda taahhüt sunma talebinin başlangıç tarihinin, talebin Rekabet Kurumu’na iletilmesi akabinde en kısa sürede başlatılması yerine, inceleme konusu rekabet sorunlarının yeterli açıklıkta ortaya konduğu, detaylı araştırmaya ihtiyaç duyulmadığı ve gerekli bilgi/belgelerin toplandığı tarihe kadar erteleme talebinde bulunma imkânın getirilmesi uygulamada önem arz edebilecektir.

Taahhüdün Değerlendirilme Süreci

Taahhüt metninin Rekabet Kurumu kayıtlarına iletilmesini müteakip, Taahhütlere İlişkin Tebliğ’in 10’uncu maddesinde, Rekabet Kurulu’nun, (i) giderilmesi amaçlanan rekabet sorununun açık ya da ağır ihlal niteliğinde olup olmadığı, (ii) taahhüdün rekabet sorunlarını giderip gidermediğini, (iii) gerekli gördüğü diğer hususları değerlendireceği ve akabinde:

— taahhüdü uygun bulması halinde, taahhüdü ilgili taraf açısından bağlayıcı hale getirerek soruşturma açılmamasına veya açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesine ya da taahhüt hakkında şikâyetçinin ve üçüncü kişilerin görüşlerinin alınmasına karar verebileceği, ya da

— taahhüdü uygun bulmaması halinde, tarafların bir kereye mahsus olmak üzere Rekabet Kurulu’nun değerlendirmeleri çerçevesinde ve belirlediği süre içinde sundukları taahhütlerde değişiklik yapabileceği düzenlenmiştir.

Bu hususlara ek olarak, taahhüt metninin ya da değiştirilmiş taahhüt metninin Rekabet Kurumu’na sunulmaması veya taahhüdün geri çekilmesi halinde, taahhüt sürecinin Rekabet Kurulu tarafından sonlandırılmasına karar verilebileceği düzenlenmiştir.

Yukarıda sayılan bu hallerden herhangi birinde (yani taahhüdün kabul edilmesi, kabul edilmeyip değişiklik öngörülmesi veya sürecin sonlandırılması hallerinde), Taahhütlere İlişkin Tebliğ tekrar bir taahhüt sunulması talebinde bulunulamayacağını belirtmektedir.

Taahhüdün Bağlayıcı Hale Getirilmesi, İzlenmesi ve Yerine Getirilmesi

Taahhütlere İlişkin Tebliğ’in 14’üncü maddesi kapsamında, taahhüt metninin Rekabet Kurulu tarafından uygun bulunması halinde, taahhüdün ilgili taraflar bakımından bağlayıcı hale getirilerek soruşturma açılmamasına ya da açılmış soruşturmaya son verilmesine karar verebileceği; ancak bu kararında, giderilmesi amaçlanan rekabet sorununun ihlal niteliğinde olup olmadığına ilişkin tespite yer vermeyeceğini düzenlemiştir.

Taahhüdün izlenmesi ve yerine getirilmesine ilişkin usulleri düzenleyen 15’inci madde ise;

— taahhüde uyumumun, taraflarca düzenli olarak rapor sunulması, denetim amacıyla üçüncü kişilerin atanması ya da meslek birlikleriyle veya ilgili kamu kurum ve kuruluşlarıyla iş birliği yapılması gibi yollarla izlenebileceğini,

— Rekabet Kurumu’nun taahhüdün izlenmesi bakımından re ‘sen inceleme yetkisinin saklı olduğunu;

— Taraflarca sunulan taahhüt metninin tamamen yerine getirildiğinde ve bu durum ortaya konulduğunda, Rekabet Kurumu’nun taahhütlerin yerine getirildiğini tespit eden bir karar alabileceği belirtilmiştir.

Sonuç

Yukarıdaki açıklamalarımız kapsamında, de minimis uygulamasına ve taahhüt müessesine ilişkin usul ve esasların yer aldığı tebliğ taslaklarına ilişkin kamuoyu tarafından iletilen görüşler, Rekabet Kurumu tarafından dikkate alınmak suretiyle taslak tebliğlerin güncellenmesi, sektör ilgililerinin ve paydaşlarının görüşlerini alıyor olması Rekabet Kurumu’nun katılımcı yaklaşımı benimsediğini göstermekte ve aynı zamanda, öngörülebilirlik ilkesine hizmet ederken zaman ve kaynak maliyetlerinden tasarruf edilmesini sağlamaktadır.