Dijitalleşmeyle birlikte rekabet otoritelerinin yerinde incelemelerdeki denetimlerinin ne şekilde devam edeceği merak konusu olmuştur. Rekabet Kurumu da bu gelişmelere kayıtsız kalmamış ve yerinde incelemelerde dijital verilerin ne şekilde analiz edileceğine dair aydınlatıcı düzenlemesini kamuoyuna duyurmuştur. Diğer taraftan, Avrupa Komisyonu, otomotiv parça tedarikçilerine yönelik soruşturma serilerinden bir yenisini daha karara bağlamıştır.

Bu sayıda, öncelikle yerinde incelemelerde dijital verilerin incelenmesine dair Rekabet Kurumu düzenlemesi ele alınacak; ardından Avrupa Komisyonu’nun araç parça tedarikçilerine yönelik soruşturma serisinin devamı niteliğindeki dosya ele alınacaktır.

Rekabet Kurumu Tarafından Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz Yayımlandı

Bilindiği gibi, 16.06.2020 tarih ve 7246 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi değiştirilmiştir. Rekabet Kurumu meslek personelinin yerinde incelemelerdeki yetkisinin kapsamına yönelik “Defterlerini, her türlü evrak ve belgelerini inceleyebilir ve gerekirse suretlerini alabilir” şeklindeki hüküm, değişiklik neticesinde “Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir” olarak düzenlenmiştir.

11 Ekim 2020 tarihinde ise, Rekabet Kurumu tarafından Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz(1) (“Yerinde İnceleme Kılavuzu”) yayımlanmıştır.

Rekabet Kanunu’nun 15. maddesindeki değişiklik çerçevesinde Yerinde İnceleme Kılavuzu aracılığıyla; teşebbüslerin elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerinin ve belgelerinin yerinde inceleme mahallinde incelenmesine ve/ veya bunların kopyalarının alınarak Rekabet Kurumu merkezine getirilerek incelenmesine ve muhafazasına ilişkin genel esasların belirlenmesi hedeflenmiştir. Yerinde İnceleme Kılavuzu’nun amacı, Rekabet Kanunu’nun 15. maddesi uyarınca dijital verilerin incelenmesi süreçlerinde uygulanacak usule ilişkin açıklamalarda bulunmaktır.

Bu anlamda Yerinde İnceleme Kılavuzu’nun, yukarıda yer verilen Rekabet Kanunu’nun 15. maddesindeki değişikliğin Rekabet Kurumu tarafından ne şekilde yorumlandığı bakımından teşebbüslere yol göstereceği kabul edilebilecektir. Yerinde İnceleme Kılavuzu’nda dikkat çekici başlıca hususlar; (i) kullanım alanına bağlı olarak şahsi telefon gibi taşınabilir iletişim cihazlarının incelenebilmesi, (ii) incelemelerde adli bilişim yazılım ve donanımlarının kullanılabilmesi ve (iii) incelemelere Rekabet Kurumu merkezinde devam edilebilmesi şeklinde sıralanabilecektir. Aşağıda Yerinde İnceleme Kılavuzu’ndaki düzenlemelere dair açıklamalarımız dikkatinize sunulmaktadır.

İncelenebilecek Depolama Araçları

Yerinde İnceleme Kılavuzu’na göre, teşebbüse ait sunucu, masaüstü/dizüstü bilgisayar, taşınabilir cihaz gibi bilişim sistemleri ile CD, DVD, USB, harici hard disk, yedekleme kayıtları, bulut servisleri gibi depolama araçlarında inceleme yapılabilir. Buna ek olarak görevli meslek personelinin, teşebbüse ait her türlü veriyi bulunduran dijital ortamlarda da inceleme yapmaya yetkili olduğu belirtilmektedir.

Rekabet Kurulu’nun içtihadına bakıldığında, Rekabet Kanunu’nun 15. maddesindeki değişiklik öncesinde de dijital veriler ve elektronik belgelerin delil olarak elde edildiği görülmektedir(2). Dolayısıyla Yerinde İnceleme Kılavuzu’ndaki incelenebilecek depolama araçlarına yönelik değerlendirmelerin mevcut uygulamayı açıklayıcı nitelikte olduğu söylenebilecektir.

Taşınabilir İletişim Cihazlarının İncelenmesi

Yerinde İnceleme Kılavuzu’nda taşınabilir iletişim cihazlarının(3) incelenip incelenemeyeceğinin tespitinde, ilgili aracın mülkiyetinden ziyade kullanım amacına önem verilmiştir. Bu doğrultuda, ilgili aracın teşebbüse ait dijital veri içerip içermediğinin tespiti amacıyla hızlı gözden geçirme yapılacağı ve bunun sonucunda:

• Tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen taşınabilir iletişim cihazlarının incelenmeyeceği,
• Teşebbüse ait veri içerdiği tespit edilen taşınabilir iletişim cihazlarının ise adli bilişim araçları vasıtasıyla incelenebileceği ifade edilmiştir.

Bu noktada merak konusu hususlardan biri, hızlı gözden geçirme işleminin kapsamının ne olduğu ve bu işlemin yapılacağı taşınabilir iletişim cihazlarının ne şekilde belirleneceğidir. Şahsi cep telefonları gibi taşınabilir iletişim cihazları üzerinde yapılacak hızlı gözden geçirme işleminin kapsamı ve dayanağının uygulama neticesinde şekilleneceği değerlendirilmektedir. İncelemeye konu kişilerin yanında bulundurduğu şahsi cep telefonları gibi cihazların duyulan bir “şüpheye” istinaden mi, yoksa “doğrudan” mı hızlı gözden geçirme işlemine tabi tutulacağı uygulama açısından en kritik konulardan biri olacaktır.

Örneğin, kanun değişikliği öncesinde tesis edilen Rekabet Kurulu’nun Askaynak Kararı’nda, her ne kadar taşınabilir iletişim cihazı olmasa da teşebbüs yetkilisinin şahsi iletişim aracı olan Yahoo uzantılı e-posta adresinin “kişisel bir e-posta hesabının iş yazışmaları için kullanıldığı şüphesi” üzerine incelemeye tabi tutulduğu görülmektedir(4).

Adli Bilişim Yöntemlerinin Kullanılması

İnceleme esnasında, teşebbüse ait sistemlerdeki arama araçlarına ek olarak, dijital verilerde nitelikli arama yapılmasına imkân tanıyan adli bilişim yazılım ve donanımlarından faydalanılabilecektir. Yerinde İnceleme Kılavuzu’na göre, söz konusu adli bilişim araçları, dijital verilerde arama yapılmasını, verilerin kopyalanmasını, silinen verilerin geri getirilmesini ve teşebbüse ait veri ve sistemlerin orijinalliğinin ve bütünlüğünün korunmasını sağlamaktadır.

Buna ek olarak, gerekli görülmesi durumunda, incelenecek dijital veriler, adli bilişim yöntemleri ile kısmen veya bütün olarak ayrı veri depolayıcılarına kopyalanabilecektir. Orijinalliği hash(5) değerleri hesaplanarak teyit edilen adli kopyası alınan veriler, görevlendirilen meslek personeline Rekabet Kurumu tarafından tahsis edilen ve adli bilişim yazılımı bulunan bilgisayara kopyalanıp indekslendikten sonra bu bilgisayarda incelenebilecektir.

Yerinde İnceleme Kılavuzu’nda, inceleme sonunda [alınması] gerekli görünen verilerin iki ayrı veri depolayıcısına kopyalanarak hash değerinin alınacağı ve bir kopyanın tutanak ile teşebbüse bırakılacağı düzenlenmiştir. Ayrıca gerekli görülen verinin kopyalandığı veri depolayıcıları hariç olmak üzere, inceleme esnasında kullanılan tüm veri depolayıcılarındaki verilerin geri getirilemeyecek şekilde silineceği ifade edilmektedir.

Teşebbüslerin Yükümlülükleri

Yerinde İnceleme Kılavuzu’nda, inceleme gerçekleştirilen teşebbüsün verilere ve verilerin tutulduğu ortamlara müdahale edilmesini engelleme sorumluluğunda olduğu ve buna ek olarak inceleme esnasında hangi noktalarda bilişim sistemlerine yönelik incelemeye yardımcı olacağı açıklanmaktadır. Buna göre, teşebbüs örneğin; kullanılan bilişim teknolojileriyle ilgili yazılım ve donanımlar hakkında bilgi vermek, sistem yöneticisi yetkilerini sağlamak, teşebbüs çalışanlarının e-posta hesaplarına uzaktan erişim hakkı tanımak, bilgisayar ve sunucuları ağ ortamından izole etmek, kullanıcıların kurumsal hesaplarına erişimlerini sınırlandırmak, yedeklenmiş kurumsal verileri geri yüklemek gibi hususlarda yükümlülük altındadır.

Nitekim Rekabet Kurulu’nun emsal kararlarından, Rekabet Kanunu’ndaki değişiklikten önce de teşebbüslerin bilişim sistemlerine (Office365 eDiscovery özelliği gibi) yönelik erişim yükümlülüklerine tabi tutulduğu ve çeşitli nedenlerle erişimin engellenmesi halinde idari para cezasına çarptırıldıkları görülmektedir(6).

İncelemenin Rekabet Kurumu Merkezinde Devam Etmesi

Her ne kadar Rekabet Kanunu’nun 15. maddesinde bu konuda açık bir düzenlemeye yer verilmemişse de Yerinde İnceleme Kılavuzu’nda, cep telefonlarından elde edilen dijital verilerin incelenmesi hariç olmak üzere, tıpkı Avrupa Birliği’ndeki gibi gerekli görülmesi halinde incelemeye Rekabet Kurumu bünyesindeki adli bilişim laboratuvarında devam edilmesine karar verilebileceği belirtilmiştir.

İncelemenin Rekabet Kurumu’nda tamamlanmasına karar verilmesi halinde gerekli görünen dijital verilerin eş değer kopyalar halinde hash değerleri hesaplanıp karşılaştırıldıktan sonra üç ayrı veri depolayıcısına aktarılacağı ve iki kopyanın mühürlü zarf aracılığıyla meslek personelince alınacağı ifade edilmektedir. İlgili teşebbüsün, mühürlü zarfın açılması anında ve Rekabet Kurumu’nun adli bilişim laboratuvarında devam edecek inceleme sırasında bir temsilci hazır bulundurmak üzere yazılı olarak davet edileceği belirtilmektedir. Rekabet Kurulu’nun gerekli görmesi halinde, alacağı bir kararla söz konusu mühürlü zarfı açılmadan ilgili teşebbüse iade edebileceği de düzenlenmektedir.

Ticari Sırların Korunması

Yerinde İnceleme Kılavuzu uyarınca gerek teşebbüs yerleşkesinde gerekse Rekabet Kurumu merkezinde yapılan incelemede, delil niteliğinde görülerek dosya kapsamına alınan dijital verilere yönelik teşebbüslerin ticari sır bildirimlerinin, 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ kapsamında değerlendirileceği belirtilmektedir.

Avukat-Müvekkil Gizliliği İlkesi

Yerinde İnceleme Kılavuzu’nda, incelemede kopyalanan verilerden, müvekkili ile arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmayan bağımsız avukat ile müvekkil arasında gerçekleştirilen ve müvekkilin savunma hakkının kullanılması amacıyla yapılan yazışmaların mesleki ilişkiye ait kabul edilerek, avukat- müvekkil gizliliği ilkesi kapsamında korumadan yararlanacağı belirtilmektedir. Özellikle bir rekabet ihlaline yardım etmek veya devam eden ya da ileride işlenecek bir ihlali gizlemek gibi konularda yapılan savunma hakkının kullanımıyla doğrudan ilgisi bulunmayan yazışmaların ise korumadan yararlanamayacağı açıklanmaktadır.

Avrupa Komisyonu Otomotiv Parça Tedarikçilerini Cezalandırmayı Sürdürüyor

Avrupa Komisyonu tarafından kapı ve cam sistemleri bakımından araç parça tedarikçilerine iki ayrı kartel oluşturdukları gerekçesiyle 18 milyon Euro para cezası verilmiştir7. Avrupa Komisyonu tarafından tesis edilen kararda, Brose 3.2 milyon Euro ve Kiekert 14.9 milyon Euro para cezasına tabi tutulmuştur. Pişmanlık başvurusuyla her iki karteli de açığa çıkaran Magna, cezadan bağışık tutularak yaklaşık 6 milyon Euro para cezasından kurtulmuştur. Para cezasına tabi tutulan Brose ve Kiekert ise, ihlali kabul edip uzlaşma yolunu tercih ederek indirime hak kazanmıştır. İlaveten ikinci kartelin katılımcısı Kiekert, sunduğu delillerle Komisyon’un kartelin süresini uzatmasını sağlamış ve bu nedenle daha yüksek bir indirim oranından yararlanmıştır.

Kartellerden ilki, Ağustos 2010 ve Şubat 2011 dönemi içerisinde Daimler grubunun belirli araç modellerine kapı modülleri ve cam krikosu tedarikine ilişkin olarak iki taraflı olacak şekilde Magna ve Brose arasında gerçekleştirilmiştir. İkincisi ise, Haziran 2009 ve Mayıs 2012 döneminde BMW ve Daimler araçları için kapı mandalı ve kilit karşılığı tedariki bakımından iki taraflı olarak Magna ve Kiekert arasında oluşturulmuştur.

Komisyon, ilgili teşebbüslerin fiyatlarını koordineli olarak belirlediklerini ve rekabete duyarlı bilgi paylaşımında bulunduklarını tespit etmiştir. Teşebbüslerin amacının, her bir teşebbüsün mevcut işlerini korumak ve fiyat seviyesinin bozulmasından kaçınmak olduğu kanaatine varılmıştır. Taraflar arasındaki koordinasyonun toplantılar, telefon görüşmeleri veya e-postalar aracılığıyla kurulduğu belirlenmiştir.

Söz konusu karar, Komisyon’un araç parça piyasasına yönelik olarak 2013 yılından beri yürütmekte olduğu soruşturma serilerinden biri olmuştur. Böylelikle araç parça sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslere uygulanan para cezası tutarı, toplamda 2.17 milyar Euro seviyesine ulaşmıştır. Bugüne kadar Komisyon tarafından araç parça tedarikçilerine rekabet ihlalleri bakımından uygulanan para cezaları aşağıdaki tabloda özetlenmektedir.

Dipnotlar
(1) Rekabet Kurulu’nun 08.10.2020 tarih ve 20-45/617 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.
(2) Rekabet Kurulu’nun 08.08.2018 tarih ve 18-27/461-224 sayılı Enerjisa Kararı; 01.10.2018 tarih ve 18-36/583-284 sayılı Bereket Enerji Kararı; 02.01.2020 tarih ve 20-01/14-06 sayılı Kemoterapi İlaç Hazırlama Kararı; 12.03.2020 tarih ve 20-14/192-98 sayılı Akaryakıt Dağıtım kararı.
(3) Yerinde İnceleme Kılavuzu’nda cep telefonu, tablet vb. olarak tanımlanmaktadır.
(4) Rekabet Kurulu’nun 26.12.2019 tarih ve 19-46/793-346 sayılı Askaynak Kararı.
(5) Hash, dijital dosyaların bütünlüğünün doğrulanması için kullanılan matematiksel bir hesaplama yöntemidir.
(6) Rekabet Kurulu’nun 07.11.2019 tarih ve 19-38/581-247 sayılı Siemens Kararı; 07.11.2019 tarih ve 19-38/584-250 sayılı Unilever Kararı; 09.01.2020 tarih ve 20-03/31-14 sayılı Groube SEB kararı.
(7) Commission Decision of 29.09.2020, AT.40299.
(8) Pişmanlık başvurusunda bulunmak suretiyle cezadan bağışık tutulmuş teşebbüsler de dahil edilmiştir.