Son dönemde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) değiştirilmesi ile ilgili çalışmalar oldukça hızlanmıştı. Son 10 yıl içerisinde bu çalışmalar dönem dönem yapılmış olmakla birlikte sonuca ulaşmamıştı. Herkes tarafından uzun süredir beklenen ilgili değişiklikler 16.06.2020 tarihi itibariyla Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde kabul edilmiştir ve ve 24.06.2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Söz konusu değişiklikler bakımından (i) “uzlaşma” mekanizmasının getirilmesi ve (ii) birleşme/ devralmaların değerlendirilmesi kapsamında uygulanan hakim durum testi yerine “rekabetin önemli ölçüde azaltılması” testinin uygulanacak olması, önceki dönem ile karşılaştırıldığında tamamı ile yeni iki önemli değişiklik olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu değişikliklerin dışında kalan hususların ise halihazırda Rekabet Kurulu’nun uygulama ile hayata geçirdiği (halihazırda fiilen uygulamanın bir parçası olan) durumların kanuni dayanağını sağlamak/güçlendirmek amacını taşıdığını söyleyebiliriz.

Bu kapsamda, Rekabet Kanunu’nda gerçekleştirilen değişiklikler ile getirilen en önemli yenilikler aşağıda dikkatinize sunulmaktadır:

Uzlaşma

Kanun değişikliği kapsamındaki en önemli ve bütünü ile yeni düzenlemelerden biri, (vergi mevzuatlarında da olduğu gibi) bir soruşturma kapsamında Rekabet Kurulu ile şirketler arasında bir “uzlaşma” imkanıdır.

Bu kapsamda, şirketlere soruşturma raporunun tebliğine kadar Rekabet Kurumu’na başvurmak suretiyle uzlaşma imkanı getirilmektedir. Hakkında soruşturma açılan şirketin devam eden soruşturma içerisinde ihlal gerçekleştirdiğini kabul ettiğini (soruşturma raporunun tebliğine kadar) Rekabet Kurulu’na beyan etmesi ve sonraki tüm dava haklarından feragat etmesi halinde, ilgili şirketin bu uzlaşmasına karşılık kendisine uygulanacak idari para cezası yaptırımı miktarında Rekabet Kurulu tarafından yüzde 25’e kadar belirlenecek bir oranda indirime gidilebilecektir.

Birleşme/Devralmaların Değerlendirilmesinde Etkin Rekabetin Önemli Ölçüde Azaltılması Testi

Söz konusu Kanun değişikliği kapsamında bütünü ile yeni olarak getirilen düzenlemelerin ikincisi ise bildirime tabi birleşme ve devralma işlemleri için Rekabet Kurulu’ndan izin alınması sırasında önceki dönemde uygulanmakta olan “hâkim durum testi” yerine AB hukukunda kabul edilen “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” testinin uygulanmasına ilişkindir.

Bu değişiklikle birlikte getirilen yeni değerlendirme testi sayesinde hakim durum yaratılması ve mevcut hakim durumun güçlendirilmesi sonucunu doğuran işlemlere ek olarak rekabeti önemli ölçüde azaltabilecek işlemler de (hakim durum şartı aranmaksızın) yasaklanabilecektir.

Taahhüt Mekanizması

Kanun değişikliği ile mehaz Avrupa Birliği mevzuatında yer alan taahhüt mekanizması getirilmiştir. Önceki uygulama dahilinde Rekabet Kurulu tarafından teşebbüslere yönelik başlatılan soruşturmaların sonuna kadar sürdürülmesi ve ihlal tespiti yapılması halinde ihlale sebebiyet veren şirketlere idari para cezası verilmesi gerekmekteydi. Bununla beraber, söz konusu değişiklik sonrasında mevcut rekabetçi kaygıların giderilmesine yönelik taahhütlerde bulunmaları halinde, yeterlilik ve zamanlama bakımından taahhütleri yeterli görülen şirketler veya teşebbüs birlikleri hakkında soruşturma açılmamasına veya yürütülen soruşturmaların sona erdirilmesine karar verilebilecektir.

Bu değişiklik de gerek Rekabet Kurulu kararları gerekse de Danıştay kararları ile daha önce uygulama alanı bulan bir husustur. Örneğin, Esgaz(1) ve Çevko(2) Kararları’nda ilgili teşebbüslerce ihlal teşkil edebilecek davranışların rekabet karşıtı etkilerinin ortadan kaldırılmasına yönelik adımlar atılması ve rekabete aykırı olduğu tespit edilen durumların ivedilikle giderileceğinin taahhüt edilmesi neticesinde Rekabet Kurulu tarafından soruşturma açılmamasına karar verilmesi Kurul’un uygulamada taahhüt mekanizmasını işlettiği kararlara örnek olarak gösterilebilmektedir. Kanun değişikliği ile Rekabet Kurulu’nun bu alandaki yetkisinin belirginleştirildiği değerlendirilmektedir.

Rekabet Karşıtı Uygulamalara Yönelik Davranışsal ve Yapısal Tedbirler

Kanun değişikliği ile, Rekabet Kurulu’na, ihlal gerçekleştiren şirketlere karşı yapısal bir tedbir getirme (rekabetin yeniden tesisi için belirli bir mal varlığının ya da ortaklık paylarının bağımsız bir üçüncü tarafa satılması/ elden çıkarılması vb.) yetkisi verilmektedir. Bu yetki, ilgili maddede yer verilen “Yapısal tedbirlere ancak daha önce getirilen davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği hallerde başvurulur.” ifadesi ile Rekabet Kurulu’nun davranışsal tedbirlerden sonuç alamadığı durumlarda uygulanmak üzere sınırlanmıştır. Böyle bir durumda, Rekabet Kurulu tarafından davranışsal tedbirlerin sonuç vermediğinin nihai kararla tespit edilmesi sonrasında şirketlere yapısal tedbirlere uyması için en az 6 ay süre verilecektir.

Örneğin; OYSA’nın Rekabet Kurulu tarafından ayrıştırılması(3) ya da Rekabet Kurulu’nun Erdemir’in Borçelik’teki hisselerinin satışına karar vermesi(4) gibi hususlar Kurul’un Kanun değişikliğinden önce de yapısal tedbir uyguladığı durumlar olarak sıralanabilecektir. Kanun değişikliğindeki düzenleme ile bu gibi yapısal tedbir uygulama örneklerinin Kanun’daki dayanağı belirginleştirilmektedir/güçlendirilmektedir.

Yerinde İnceleme Yetkisi

Yeni kanun düzenlemesi ile getirilen diğer bir değişiklik ise Rekabet Kurulu’nun yerinde inceleme yetkisinin sınırlarına ilişkindir. İlgili düzenleme ile Rekabet Kurulu, teşebbüslerin bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verinin ve şirket bilgisayarlarının kopyalarını ve fiziki örneklerini alarak inceleyebilecektir. Halihazırda uygulamada Rekabet Kurulu zaten şirket sunucularında inceleme yapabilmekte ve hatta artık Whatsapp uygulaması üzerinden yapılan yazışmaları da incelemekte idi.

Getirilen değişiklik de yine kanuni dayanağı güçlendirme amacı taşımaktadır. Bu noktada, Rekabet Kurumu’nun bir kamuoyu açıklaması ile yapacağı incelemeler sırasında kesinlikle kişisel telefon ve tabletlere el konulmayacağı ve incelenmeyeceğini belirttiğini de vurgulamak gerekir(5).

De Minimis Kuralı

Yine Avrupa Birliği mevzuatı dikkate alınarak gerçekleştirilen önemli değişikliklerden biri de “de minimis” uygulamasının getirilmesine ilişkindir. İlgili değişiklikle kartel niteliği taşıyan rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi ağır ihlaller hariç olmak üzere, Rekabet Kurulu tarafından çıkarılacak bir Tebliğ ile ilan edilecek pazar payı ve ciro eşiklerinin altında kalan ihlallerin soruşturma konusu yapılmaması öngörülmektedir.

Halihazırda Kurul, pazar üzerinde önemli etki yaratamayacak (fırıncılar, sürücü kursları, küçük işletmeler, mühendis odaları vb.) ihlalleri de uygulamada uyarı mahiyetinde kararlar alarak (fakat soruşturma açmadan) yönetmekteydi(6). İlgili düzenleme ile bu uygulamanın da kanuni dayanağı sağlamlaştırılmaktadır.

Sonuç

Söz konusu kanun değişikliği ile birlikte öncelikle Rekabet Kanunu’nun mehaz AB mevzuatı ile uyumunun sağlanması amaçlanmıştır. Buna ek olarak, Rekabet Kanunu’ndan doğan belirsizliklerin/tartışmaların giderilmesi hedeflenmiş ve bu çerçevede kimi maddelere belirlilik/kesinlik getirilmiş ve halihazırda Rekabet Kurulu tarafından uygulama alanı bulan hususlara açık kanuni dayanak sağlanmıştır.

Dipnot:
(1)Rekabet Kurulu’nun 04.04.2019 tarihli ve 19-14/189-85 sayılı Esgaz Kararı.
(2)Rekabet Kurulu’nun 11.11.2009 tarihli ve 09-54/1298-329 sayılı Çevko Kararı.
(3)Rekabet Kurulu’nun 3.10.2006 tarihli ve 06-69/930-267 sayılı Akdeniz Bölgesi Çimento Kararı.
(4)Rekabet Kurulu’nun 16.6.2009 tarihli ve 09-28/600-141 sayılı Yassı Demir Çelik Kararı.
(5)http://www.rekabet.gov.tr/tr/Guncel/ kamuoyu-aciklamasi-292c0e7644a7ea11811b00505694b4c6
(6)Kurul’un ilgili pazar üzerinde önemli bir etkisi bulunmayan ihlallere yönelik olarak uygulamada soruşturma açmak yerine ilgili teşebbüslere ihlali sonlandırmaları için uyarıda bulunduğu kararlara örnek olarak Rekabet Kurulu’nun 10.01.2019 tarihli ve 19-03/13-5 sayılı Çiğ Köfte Kararı; 25.11.2010 tarihli ve 10-73/1508-576 sayılı Bolu Fırıncılar Kararı; 03.04.2014 tarihli ve 14-13/240-106 sayılı Kocaeli Fırıncılar Kararı gösterilebilir.