Tirsan Kardan Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Tiryakiler Yedek Parça Sanayi ve Ticaret A.Ş.’den oluşan ekonomik bütünlüğün (“TİRSAN KARDAN”), kardan mili (şaft) pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasına ilişkin yürütülen soruşturmaya dair Rekabet Kurumu’nun internet sitesinde yayımlandı(1).

Hatırlatmakta fayda var ki, Rekabet Kurulu (“Kurul”), TİRSAN KARDAN hakkında ilk olarak 2015 yılında soruşturma yürütmüş ve bu soruşturmaya ilişkin verdiği kararında (“İptal Edilen Karar”) TİRSAN KARDAN’ın hakim durumda olmadığı sonucuna ulaşmıştı(2). Bu karar üzerine soruşturmaya dayanak teşkil eden başvurunun sahibi Manisa Kardan Cemmer Otomotiv Makina Aksamı San. ve Tic. A.Ş. (“MANİSA KARDAN”), kararın iptali yönünde idare mahkemeleri nezdinde iptal başvurusunda bulunmuş ve gerçekleştirilen bu başvuruyu değerlendiren Ankara 18. İdare Mahkemesi Kurul’un kararını iptal etmişti (“Ankara 18. İdare Mahkemesi Kararı”)(3).

Bu yazımız çerçevesinde, Kurul’un, Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin söz konusu iptal kararı üzerine tesis ettiği karar kapsamındaki değerlendirmeleri sizlerle paylaşacağız.

Kararın, bilhassa hakim durumda olan teşebbüslerin dışlayıcı davranışlarının değerlendirilmesinde kullanılacak standartların neler olduğu hususunda açıklamalar içermesi sebebiyle dikkat çekici olduğunu söylemek mümkün. Zira, niyet ve etki unsurlarının kullanımı başta olmak üzere, hakim durumdaki teşebbüslerin dışlayıcı davranışlarının değerlendirilmesinde kullanılan standartlar sıkça gündeme getirilen ve tartışılan bir husus olarak karşımıza çıkmakta.

Kardan Mili Piyasasına Kısa Bir Bakış

Kardan mili motorda üretilen gücün farklı birimlere aktarımını sağlayan bir parça olup genellikle otomotiv sektöründe, sanayi tesislerinde, iş makinelerinde ve zirai araçlarda yaygın bir şekilde kullanılmaktadır.

Bu noktada (i) gerek her bir kullanım için talep edilen ve üretilen şaftların birbirinden farklı ebatlarda ve kalitede olduğu (ii) gerekse otomotiv sektörünün talep ettiği şaftların bulundurması gereken fiziki özelliklerinin ve kalite standartlarının, endüstriyel kullanıma yönelik olarak üretilen şaftlardan büyük ölçüde farklılaştığı hususlarını göz önünde bulundurduğumuzda, talep edilen ve üretilen şaftların her bir sektör özelinde farklılaştığı görülmektedir. Nitekim Rekabet Kurulu da ilgili ürün pazarını “ticari araçlara yönelik kardan mili üretimi ve satışı” ve “endüstriyel kullanıma, kara yolu harici taşıtlara ve yenileme pazarına yönelik kardan mili üretimi ve satışı” pazarları olarak belirlemiştir.

Altı çizilmesi gereken bir diğer önemli husus ise, her ne kadar şaft üretimi kullanım alanına ve sektöre göre farklılaşsa da her bir şaft üretiminde aynı tip malzemelerin kullanılıyor olduğudur. Kurul da kardan milinin farklı kullanım alanlarına göre (kara taşıtları, ticari taşıtlar, endüstriyel vb.) üretimi gerçekleştirilse dahi üretim sürecinde aynı tip malzemelerin kullanıldığını ve farklılığın sadece bu girdilerin ölçüsüyle sınırlı olduğunu ifade etmiştir. Dolayısıyla, şaft üreticilerinin uzmanlaştığı alanlara bağlı olarak tedarikçi tercihinde bir değişiklik olmadığı değerlendirilmiştir. Üstelik Kurul, her girdi grubu için pazarda faaliyet gösteren üretici sayısının oldukça fazla olduğunu, bu üreticilerin içerisinde yabancı üreticilerin de bulunduğunu ve dolayısıyla ithalatın Türkiye’deki talebin önemli bir kısmını karşılayabildiğini belirtmiştir.

TİRSAN KARDAN Hakim Durumda mı Değil mi?

Kurul tarafından TİRSAN KARDAN’ın hakim durumda olup olmadığına ilişkin olarak söz konusu karar kapsamında yapılan değerlendirmeye geçmeden önce ilgisi nedeniyle İptal Edilen Karar’a ve Ankara 18. İdare Mahkemesi Kararı’na değinmek faydalı olacaktır.

İptal Edilen Karar’da, ticari araçlara yönelik şaft üretimi ve satışı pazarı bakımından yapılan hakim durum değerlendirmesinde TİRSAN KARDAN’ın hakim durumda olmadığına karar verilirken; TİRSAN KARDAN’ın 2010-2014 arası dönemde ilgili pazarda en yüksek pazar payına sahip olmasına rağmen pazar payının son iki yılda düşme eğiliminde olduğu ve en yakın rakibi olan Daimler’in pazar payının ise yıllar itibarıyla sürekli arttığı ve hatta bu farkın yüzde 20’nin altına düştüğünü belirterek hakim durumun varlığı ihtimalini azalttığı belirtilmiştir.

Pazar payı değerlendirmesine ek olarak Rekabet Kurulu ayrıca ithalatın önemli bir tedarik kaynağı olduğunu, pazarda faaliyet göstermek isteyen teşebbüslerin önünde önemli bir giriş engelinin bulunmadığını ve alıcı gücünün varlığını göz önünde bulundurarak TİRSAN KARDAN’ın ilgili pazarda hakim durumda olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

Bu karara karşın Ankara 18. İdare Mahkemesi; ticari araçlara yönelik kardan mili üretimi ve satışı faaliyetlerinde pazar payı olarak en yakın firma olan DAİMLER’in sadece ortağı olduğu Mercedes-Benz firmasına yönelik üretim yaptığı ve hakim durumun tespiti açısından DAİMLER’in şaft pazarına dahil edilmemesi gerekirken dahil edildiğini ifade ederek dava konusu işlemde hukuka uyarlık görmemiştir. Rekabet Kurulu da mevcut karara uygun şekilde TİRSAN KARDAN’ın hakim durumda olup olmadığına ilişkin değerlendirme yaparken Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin bozma gerekçesini aynen dikkate almıştır.

Bu gerekçeye uygun şekilde Rekabet Kurulu soruşturma bildiriminde DAİMLER’in pazara dahil edilmemesi halinde oluşan pazar payları hesaplandığında; TİRSAN KARDAN’ın pazardaki payının 2010-2014 dönemi boyunca arttığı ve neredeyse 2014 yılı itibarıyla tekel konumuna ulaştığını belirterek TİRSAN KARDAN’ın ticari araçlara yönelik şaft üretimi ve satışı pazarında hakim durumda olduğunu kabul etmiştir.

Niyet İhlalin Varlığı İçin Tek Başına Yeterli mi?

Soruşturma kapsamında incelenen iddia, TİRSAN KARDAN’ın rakiplerinin kardan mili pazarındaki faaliyetlerini zorlaştırmak veya rakiplerini pazar dışına çıkarmak için şaft üretiminde kullanılan girdileri tedarik ettiği sağlayıcılarına, rakiplerine mal vermeme yönünde baskı uyguluyor olduğu yönündedir.

Rekabet Kurulu, soruşturma kapsamında TİRSAN KARDAN ve kardan mili üretimine girdi tedarik eden firmalarda yerinde incelemeler gerçekleştirmiş ve söz konusu iddialara ilişkin belgeler elde etmiştir. Elde edilen belgelerden TİRSAN KARDAN’ın;

• pazardaki hakim durumunu devam ettirme isteğinde olması sebebiyle diğer yurt içi ve yurt dışı rakip firmaları tehdit unsuru olarak gördüğü ve rakiplere yapılan satışları takip ettiği,
• kendisiyle çalışan tedarikçilerin rakip şaft üreticileri ile çalışmasını istemediği ve bu yönde tedarikçilere ısrarda bulunduğu,
• rakiplere satış yapılması halinde alımların devam etmeyeceğini tedarikçilere ilettiği ve
• bazı tedarikçilerin TİRSAN KARDAN ile olan iş ilişkilerinin olumsuz etkilenmemesi adına diğer şaft üreticileriyle çalışmadığını (ve/veya çalışmak istemediği)

tespit etmiştir. Bu kapsamda, hakim durumda kabul edilen TİRSAN KARDAN’ın davranışlarının arkasındaki niyete bakıldığında, rakipleri dışlama/piyasayı kapama niyeti taşıdığı ve bu yönde kendisiyle çalışan tedarikçilere karşı stratejiler izlediği değerlendirilmiştir.

Bu noktada, niyetin ihlalin tespitinde belirleyici bir unsur olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği bir tartışma konusu olarak karşımıza çıkmaktadır. Zira gerek uluslararası içtihatlarda gerekse Türkiye rekabet hukuku uygulamalarında niyet ve etkinin kullanımı açısından yeknesaklık bulunmamaktadır ve söz konusu unsurlardan sadece birinin veya her ikisinin incelendiği içtihat örnekleri de mevcuttur. Rekabet Kurulu verdiği bu kararında inceleme konusu davranışların rekabet karşıtı niyet ile gerçekleştirilmesi halinde, pazar kapama yönünde fiili veya muhtemel bir etki doğuracağı sonucuna ulaşılıyorsa niyetin ihlal tespitinde kullanılmasının doğru olacağını vurgulamış ve niyet unsurunun incelenen davranışın fiili ve muhtemel etkisi nedeniyle kötüye kullanma olduğu tespit edilen davranışlar açısından ek bir ispat aracı olarak dikkate alınmasının uygun olacağını ifade etmiştir.

Peki ya TİRSAN KARDAN’ın Uygulamalarının Pazardaki Fiili/Muhtemel Etkileri?

Kurul, TİRSAN KARDAN’ın kendisiyle çalışan tedarikçilerine satış yapmamalarını sağlamak yönündeki niyetini gösterir yazışmalar elde etmesi üzerine, TİRSAN KARDAN’ın davranışlarının pazardaki fiili veya potansiyel etkilerinin değerlendirilmesine geçilmiştir. Söz konusu iddialara ilişkin değerlendirme gerçekleştirilirken Rekabet Kurulu mevzuata uygun şekilde; pazardaki koşulları, şirketin konumunu, rakiplerin konumunu, müşterilerin ya da sağlayıcıların konumunu ve incelenen davranışın kapsamını ve süresini değerlendirme konusu yapmıştır.

Buna göre değerlendirilen ilk kriter ticari araçlara yönelik şaft üretimi ve satışı pazarındaki koşullar olmuştur. Bu çerçevede,

• ilgili pazarda faaliyet gösterebilmek için herhangi bir kamu tekelinden veya yetkilendirme ya da lisanslama gerekliliğinden bahsedilemediği,
• her ne kadar fikri mülkiyet haklarının varlığından bahsedilebilecek ve fikri mülkiyet hakları kısmen geçiş maliyetlerine yol açabilecek olsa da bundan kaynaklanan geçiş maliyetlerinin önemli bir giriş engeli teşkil etmediği,
• ticari araçlara yönelik şaft pazarında faaliyet gösterebilmek için belli düzeyde sabit sermaye yatırımı (tesis, makine, teçhizat, test merkezi yatırımı gibi) gerekmekle birlikte, bu yatırımın batık maliyet oluşturmadığı,
• şaft pazarının genel yapısı incelendiğinde yerli tedarikçilerin ithalata göre daha çok tercih edilmesi ve ihracat olanaklarının varlığı hususları göz önünde bulundurularak yeterli talebin mevcut olduğu

hususlarını göz önünde bulunduran Rekabet Kurulu, ticari araçlara yönelik şaft üretimi ve satışı pazarında önemli giriş engelleri bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Söz konusu karar kapsamında değerlendirilen bir diğer kriter, TİRSAN KARDAN ve rakiplerinin ticari araçlara yönelik şaft üretimi ve satışı pazarındaki konumudur. Bu çerçevede, Kurul tarafından yapılan değerlendirmeler neticesinde;

• her ne kadar TİRSAN KARDAN’ın ilgili pazardaki gücü istikrarlı bir şekilde artmamış olsa da ilgili pazarda önemli bir paya ve marka bilinirliğine sahip olmasının dışlayıcı eylemlerin pazar kapama potansiyelini artırabileceği; bununla birlikte, pazarda alıcı gücünün varlığının TİRSAN KARDAN’ın pazardaki gücü üzerinde baskı yaratan bir unsur olarak ele alınabileceği,
• TİRSAN KARDAN’ın davranışlarının hedefinde olan MANİSA KARDAN ve OYMAK’ın, her ne kadar pazardan daha düşük pay almış olsalar da faaliyetlerine devam ettiği ve hatta bazı alt kırılımlarda öne çıktıkları,
• ilgili pazara 2014 yılında yeni giriş yapan MANİSA KARDAN’ın faaliyet gösterdiği kamyonet ve minibüs türlerindeki şaft üretiminde payının yıllar itibarıyla arttığı ve özellikle kamyonet türünde önemli miktarda bir satışa eriştiği

göz önünde bulundurulduğunda TİRSAN KARDAN’ın uygulamalarının fiiliyatta etkisinin ortaya çıkmadığı tespit edilmiştir. Bir başka deyişle TİRSAN KARDAN’ın uygulamalarının fiiliyatta başarılı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Söz konusu karar kapsamında değerlendirilen son kriter ise TİRSAN KARDAN tarafından gerçekleştirilen davranışın kapsamı ve süresidir. Bu çerçevede, Kurul tarafından yapılan değerlendirmeler neticesinde aşağıda yer verilen tespitlerde bulunulmuştur:

• Gerek yerli ürünler karşısında ithal ürünlerin de pazarın önemli bir kısmını oluşturduğu gerekse belli başlı tedarikçilerin şaft üretimi için öne çıkmadığı hususları göz önünde bulundurulduğunda pazara yeni girmek isteyen veya halihazırda faal olan şaft üreticilerinin çok sayıda alternatife sahip olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Bu kapsamda, TİRSAN KARDAN’ın rakiplerine tedarik kanalını kapatması olası bir durum olarak değerlendirilmemiştir.
• Kardan miline yönelik girdi pazarlarındaki tedarikçilerin önemli bir kısmı için TİRSAN KARDAN’ın “zorunlu ticari ortak” niteliğinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu kapsamda, TİRSAN KARDAN’ın rakiplerine tüm tedarik kanalını kapatmasının fiili ve/ veya potansiyel olarak mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.
• TİRSAN KARDAN’ın birlikte çalıştığı tedarikçilerin ve hatta TİRSAN KARDAN tarafından rakiplerle çalışılmaması yönünde sınırlamalar getirdiği iddia edilen tedarikçilerin dahi rakip şaft üreticilerine satış gerçekleştirdiği tespit edilmiştir. Bu bakımdan TİRSAN KARDAN’ın uygulamalarının ilgili pazarlarda fiili olarak bir etkisinden bahsedilemeyeceği değerlendirilmiştir.
• TİRSAN KARDAN’ın MANİSA KARDAN’a yönelik davranışlarının bir yıldan daha kısa süreli olduğu değerlendirilmiştir. Her ne kadar TİRSAN KARDAN’ın OYMAK’a yönelik davranışlarının süresi uzun bir dönemi içerse de TİRSAN KARDAN ile çalışan tedarikçilerin bu süreçte OYMAK’a satış yapmayı sürdürmesi sebebiyle, TİRSAN KARDAN uygulamalarının pazarda fiili bir etkiye yol açmadığı değerlendirilmiştir.

Kötüye Kullanma Söz Konusu Değildir!

Kurul, soruşturma kapsamında incelenen belge ve bulguların değerlendirilmesi neticesinde; (i) TİRSAN KARDAN’ın davranışlarının rakipleri dışlama/piyasayı kapama niyetini taşıdığı ve bu yönde kendisiyle çalışan tedarikçilere karşı stratejiler izlediğini tespit etmiş, (ii) buna karşın TİRSAN KARDAN’ın sözü edilen davranışlarının ilgili pazarda fiili veya potansiyel bir etkisinin olup olmadığını incelemesi neticesinde TİRSAN KARDAN’ın uygulamalarının rakipleri üzerinde fiili veya muhtemel dışlayıcı bir etkisi olduğundan bahsetmenin mümkün olmadığı sonucuna ulaşmış ve bu itibarla TİRSAN KARDAN’ın Rekabet Kanunu’nun 6. maddesini ihlal etmediğine ve dolayısıyla TİRSAN KARDAN’a idari para cezası uygulanmasına gerek olmadığına karar vermiştir.

Dipnotlar

(1)Rekabet Kurulu’nun 23.05.2019 tarih ve 19-19/283-121 sayılı Kararı.
(2)Rekabet Kurulu’nun 10.07.2015 tarihli ve 15-30/445- 132 sayılı Kararı.
(3)Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 27.10.2017 tarih, 2016/143 E. ve 2017/2749 K. sayılı Kararı.