Bfit Sağlık ve Spor Yatırım Tic. A.Ş.’nin (“Bfit”) imzaladığı franchise sözleşmelerinin, Rekabet Kanunu’na ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’ne (“2002/2 sayılı Tebliğ”) aykırı şekilde “rekabet etmeme yükümlülüğü” ve “çalışan ayartmama” (no-poaching) hükümleri içerdiği iddialarının incelendiği ön araştırmaya dair gerekçeli karar geçtiğimiz günlerde Rekabet Kurumu’nun internet sitesinde yayımlandı. Kurul, ön araştırma sonucunda, her ne kadar soruşturma açılmasına yer olmadığına karar verse de söz konusu sözleşmelerin ilgili hükümlerinin kararda belirtilen şekilde değiştirilmesi gerektiğine, aksi takdirde Bfit hakkında işlem başlatılacağı yönünde görüş bildirilmesine karar verdi(1).

Otoritelerin Çalışan Ayartmama Anlaşmalarına Yaklaşımı

Kararda ilk olarak ilgili anlaşmaların Amerika Birleşik Devletleri ve Avrupa Birliği’ndeki uygulamaları değerlendirme konusu yapılmıştır. Bu kapsamda, 2016 yılında ABD Adalet Bakanlığı ve Federal Ticaret Komisyonu tarafından insan kaynakları alanındaki rekabet hukuku uygulamalarına ilişkin olarak yayımlanan kılavuza atıf yapılmıştır. İlgili kılavuza göre, şirketlerin yalnızca ilgili ürün ve hizmet pazarlarında değil, aynı zamanda çalışan işe alma pazarında da rakip konumunda olduğu vurgulanmış ve bu bağlamda, çalışan işe alma pazarında rekabet eden firmalar arasında yapılan ve birbirlerinin çalışanlarını işe almama (çalışan ayartmama) ya da maaşlara ilişkin rekabet etmeme (maaş sabitleme) anlaşmaları, etkiye dair herhangi bir değerlendirme gerekmeksizin (per se) ihlal olarak kabul edilmiştir. Nitekim bu anlaşmaların, iş gücü pazarlarında rekabeti fiyat belirleme ya da pazar paylaşımı anlaşmaları gibi düzeltilemez şekilde ortadan kaldırdığı ve çalışanları daha iyi iş olanakları için pazarlık edebilme imkanından mahrum bırakarak rekabeti engellediği ifade edilmiştir.

Avrupa Birliği’nde ise birleşme devralma işlemlerinde çalışan ayartmama hükümlerinin, işlemin gerçekleşmesi ile doğrudan ilgili ve gerekli olması koşulu ile izin verilebilir bir sınırlama olarak kabul edilebileceği vurgulanmış bunun dışında Komisyon’un rakipler arasında yapılan bu tür anlaşmaların nasıl değerlendirileceğine ilişkin herhangi bir açıklamada bulunmadığı belirtilmiştir.

Kararda ayrıca Avrupa Birliği’ne üye ülkeler özelinde değerlendirmelere yer verilmiş ve bu bağlamda, Hollanda mahkemesi ve İspanya Rekabet Otoritesinin kararlarına değinilmiştir. Buna göre, Hollanda’da 15 hastanenin aralarında imzaladıkları bir anlaşmada bir hastanede çalışan anestezi uzmanının anlaşmaya taraf rakip bir hastanede çalışmaya başlamak için bir yıl beklemesi gerektiğine yönelik bir madde içerdiği tespit edilmiş ve bu hükmün rekabeti etki bakımından kısıtladığı sonucuna varılmıştır(2). İspanya Rekabet Otoritesinin bir kararında ise, navlun sevkiyatı pazarında kartel oluşturduğu tespit edilen şirketlerin ilgili kartel dahilinde çalışanları işe alma ile ilgili koşullar üzerinde de anlaştıkları görülmüştür(3).

Türk Rekabet Hukuku uygulamasına bakıldığında ise; Kurul’un Özel Okullar Kararı’nda(4) Türkiye Özel Okullar Birliği Derneği’ne mensup özel okullar arasında yapılan ve “Kurumlar bir başka özel okulun öğretmeni ya da çalışanına doğrudan transfer teklifi yapamazlar” hükmünün yer aldığı anlaşmanın Rekabet Kanunu’na aykırılık teşkil ettiğine hükmedildiği görülmektedir. Kimya sektörüne ilişkin bir kararında5 ise Kurul; şirketler arasında, bir şirketteki çalışanın işten ayrıldıktan sonra bir ya da iki yıllık rekabet etmeme süresi boyunca bir başka şirkette çalıştırılmamasına ilişkin yapılan bir centilmenlik anlaşması olsa dahi özellikle teknik bilgi ve beceri, inovasyonun önemli olduğu sektörlerde şirketler arasında, çalışma özgürlüğünü ortadan kaldırmayacak ve makul süreli bu türden anlaşmalara muafiyet tanınabildiğini belirtmiştir.

Bfit Kararı Kapsamında Çalışan Ayartmama Anlaşmalarının Değerlendirilmesi

Rekabet Kurulu yukarıda yer alan kararları ve uluslararası uygulamaları incelemesinin akabinde Bfit’in franchise sözleşmelerinde yer alan;

− Sözleşme süresi içinde ve sözleşme süresi sonrası dönem için bir ya da iki yıl süreyle franchise alanlara ve franchise alanların personeline/çalışanlarına rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesini ve

− Bfit ve/veya Bfit’in başka bir franchise alanı tarafından çalıştırılmakta/eskiden çalıştırılmış olan veya rakip firmalarda çalışmış olan hiçbir personelin Bfit’in önceden yazılı onayı olmaksızın çalıştırılmamasını

öngören hükümleri Rekabet Kanunu kapsamında değerlendirmiştir. Bu doğrultuda, söz konusu yükümlülükleri getiren sözleşme maddelerinin dolaylı da olsa iş gücü piyasasında oluşturabileceği olası etki bakımından Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında olduğu ve 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır. İlgili hükümlerin bireysel muafiyet kapsamında değerlendirilmesi sonucunda ise, söz konusu kısıtların rekabeti Bfit tarafından belirtilen faydaların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırladığı kanaatine varılarak Rekabet Kanunu’nun 5. maddesi çerçevesinde bireysel muafiyet tanınamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Buna rağmen, Rekabet Kurulu; (i) fiiliyatta Bfit tarafından çalışanların franchise alanlar arasında geçiş yapmalarının ya da rakip firmalardan Bfit merkezlerine çalışan transferi yapılmasının engellenmediği (ii) Bfit’in pazar payının düşük olması ve pazarda çok sayıda oyuncunun bulunması ve (iii) sözleşmelerde yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerinin makul sayılabilecek kısıtlamalar olduğu gerekçeleriyle ihlalin olası etkilerinin sınırlı düzeyde olduğuna ve bu nedenle Bfit hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar vermiştir.

Öte yandan, Kurul tarafından, incelenen sözleşme hükümlerinin aşağıda belirtilen şekilde değiştirilmesi gerektiği aksi takdirde Bfit hakkında işlem başlatılacağı yönünde görüş bildirilmiştir:

− Sözleşmelerin hem sözleşme süresi içinde hem de sözleşmenin sona ermesi sonrasında franchise alanın personeline/çalışanlarına herhangi bir şekilde rekabet etmeme yükümlülüğü getirmeyecek şekilde yeniden düzenlenmesi,

− Sözleşmenin sona ermesi akabinde franchise alana getirilen iki yıl süreli rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin en fazla bir yıl süre ile sınırlandırılması ve (i) sadece “anlaşma konusu mal ya da hizmetlerle rekabet eden mal ve hizmetlerle” ve (ii) franchise alanın faaliyette bulunduğu tesis ya da arazi ile sınırlanacak şekilde yeniden düzenlenmesi ve

− Personel çalıştırmak için gerekli olan Bfit’in yazılı onayının alınması yükümlülüğünün sözleşme süresi ile sınırlandırılması ve yazılı onayın gerekçesinin açıkça belirtilmesi.

Sonuç

Rekabet Kurulu’nun söz konusu kararı, şirketlerin çalışanları elde edebilmek adına rakiplerle anlaşmalar içerisine girmelerinin de rekabet hukuku ihlali olarak değerlendirilebileceğini göstermektedir. Kurul’un özellikle Özel Okullar Kararı’ndaki değerlendirmeleri çalışan ayartmama anlaşmalarına yaklaşımını ortaya koymaktadır. Nitekim, kararda çalışan ayartmama anlaşmalarının Rekabet Kanunu’nu ihlal ettiği belirtilmekle birlikte, söz konusu anlaşmalara muafiyet tanınıp tanınamayacağı da incelenmiş ve bu anlaşmaların pazardaki etkileri değerlendirilmiştir. Bununla birlikte, ABD Adalet Bakanlığı ve Federal Ticaret Komisyonu tarafından çıkarılan rehber kılavuzda ise çalışan ayartmama ve maaş sabitleme gibi anlaşmaların pazardaki etkisine dair herhangi bir değerlendirme gerekmeksizin ihlal olarak kabul edildiği dikkate alındığında, Türk Rekabet Hukuku uygulamasının da bu yöne doğru gideceği değerlendirilebilir.

Bu noktada, bilhassa şirketlerin ve insan kaynaklarından sorumlu çalışanların işe alım sürecindeki potansiyel rekabet hukuku riskleri konusunda ihtiyatlı olmalarının önem taşıdığını belirtmek gerekir. Zira, maaş, yan haklar gibi ticari açıdan hassas bilgilere sahip olan insan kaynakları çalışanlarının rakipleri ile olası bir bilgi paylaşımı içinde bulunması veya işe alma, maaş vb. gibi hususlarda rakipleri ile anlaşmaları şirketlerin rekabet hukuku ihlali riski ile karşı karşıya kalmalarına yol açabilecektir.

Kaynakça

(1)Rekabet Kurulu’nun 07.02.2019 tarihli ve 19-06/64-27 sayılı kararı.
(2)05.04.2010 tarihli Hertogenbosch mahkemesi kararı: https://uitspraken.rechtspraak.nl/ inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2010:BM3366
(3)http://ec.europa.eu/competition/ecn/brief/04_2010/ es_freight.pdf
(4)Rekabet Kurulu’nun 03.03.2011 tarihli ve 11-12/226-76 sayılı kararı. (5)Rekabet Kurulu’nun 26.05.2011 tarihli ve 11-32/650-20 sayılı kararı.