Sirketlerin kendi paylarını iktisap etmesi Türk Ticaret Kanunu (Kanun) uyarınca ancak belli koşullara bağlı olup, sermayenin onda birini geçmeyecek şekilde mümkün kılınmıştır (TTK m. 379). Bu hususla bağlantılı olarak, Kanun’un 380. maddesinde şirketlerin herhangi bir üçüncü kişiye kendi paylarının satın alınması için avans, ödünç veya teminat vermeleri de yasaklanmış olup bu yasak literatürde “finansal yardım yasağı” olarak nitelendirilmektedir. Bu madde ile şirket hisse devirlerinde uygulamada sıklıkla kullanılan şirketin malvarlığından yararlanma, kaldıraçlı devralma (leveraged buy-out) işlemlerinin de geçerliliği etkilendiğinden, yatırımcılar açısından finansal yardım yasağı oldukça önem arz etmektedir. Bu makalemizde söz konusu yasağın kapsamı ve yaptırımlarını inceleyeceğiz.

Finansal Yardım Yasağının Amacı ve Kapsamı

Kanun’un 380. maddesinde paylarının iktisap edilmesi amacıyla, şirketin başka bir kişiyle yaptığı, konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan hukuki işlemlerin batıl olacağı düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde “…bir anonim şirketin kendi paylarını başkasının, yani üçüncü kişinin satın alabilmesi için onu finanse etmesine, onu ödünç veya teminat vererek veya diğer araçlarla desteklemesine, ona yardımcı olmasına yönelik hukuki işlemleri batıl sayarak, 379. maddenin etkisiz kalmasını ve dolanılmasını engellemeyi amaçlamaktadır.” ifadesine yer verilerek finansal yardım yasağının, “şirketin kendi paylarını iktisabı yasağı” ile bağlantısı kurulmuştur. Bu bağlamda, yasağın amacı şirket malvarlığının korunması olup, bu vesileyle şirket alacaklılarının ve diğer hissedarların menfaatleri de korunmaktadır.

Finansal yardım yasağı temellerini esasen İngiliz Hukuku’nda bulmuştur, zira Birinci Dünya Savaşı sonrasında birçok şirket kaldıraçlı devralma işlemleri ile pay iktisabında bulunmuş ve 1921’deki büyük ekonomik krizde batmıştır. Bunun üzerine, finansal yardım yasağı Avrupa Birliği’nin ikinci şirketler hukuku yönergesinde de benimsenmiş ve diğer ülkelerin hukuklarında da kabul edilmiştir.

Söz konusu yasağın kapsamına bakıldığında, hükmün lafzından yasaklanan işlemlerin avans, ödünç ve teminat işlemleri olduğu görülmektedir. Bu işlemler, hükmün asıl amacının şirket kaynaklarından finansman sağlanmasının engellenmesi olduğunun göz önüne alınması halinde, gerekçede belirtildiği üzere geniş yorumlanmalıdır. Bu sebeple hükmün kapsamına avans, ödünç ve teminat (rehin, kefalet gibi) işlemlerinin tümü girecektir. Dolayısıyla, kanunda sayılan işlemler sınırlı olmayıp örnek niteliğindedir. Aynı şekilde, hükümde söz konusu işlemlerin başka bir kişi ile yapılması şartı dikkate alındığında, bu kişinin de geniş anlamlı yorumlanması gerekmekte ve pay sahiplerini, yönetimde çalışanları kurul üyelerini ve üçüncü kişileri kapsayacak şekilde anlaşılması gerekmektedir. Bu yasak kapsamında önemli olanın bu işlemin alıcı lehine finansal yardım oluşturması olarak kabul edilmektedir.

Finansal Yardım Yasağına Aykırılığın Yaptırımları

Finansal yardım yasağına aykırı davranılması halinde yapılan işlemin batıl olacağı Kanun’da düzenlenmiştir. Bu noktada tartışmalı olan hususlardan birisi de sadece yapılan finansman sağlama işleminin mi batıl olduğu, yoksa hisse devri işleminin de mi yasak kapsamında batıl sayılacağı hususudur. Maddenin gerekçesinde, yasağa aykırılığın iktisap işlemine etkisinin belirlenmediği, konunun yargı kararları ve öğretiye bırakıldığı belirtilmiştir.

Ancak yasağın amacının, malvarlığının şirket menfaatlerine aykırı kullanılmasının engellenmesi olduğu düşünüldüğünde, yaptırımın da sadece finansman işlemi bakımından geçerli olduğu söylenebilir. Bu bağlamda, Kanun’un 385. maddesinde de 379 ile 381. maddelere aykırılık halinde elde edilen payların altı ay içerisinde elden çıkarılması öngörülmüştür. Bu sebeple hisse devri işlemi batıl olmayıp sadece finansman işleminin batıl olduğu sonucu çıkarılabilir.

Finansal Yardım Yasağının İstisnaları

Finansal yardım yasağının iki istisnası mevcut olup her iki istisnanın uygulanabilmesi için de kanunda belirtilen yedek akçe sınırlamalarının ihlal edilmemesi şartı getirilmiştir (TTK m.380/1,c.3). İlk istisna, kredi ve finans kuruluşlarının devamlı olarak yürüttükleri, işletme konularına giren işlemlere ilişkindir (TTK m.380/1,c.2). Kredi ve finans kuruluşlarının, kendi paylarının iktisabı için kaynak sağlamaları halinde finansal yardım yasağı geçerli olmayacaktır. Bu istisna durumunda en çok karşımıza çıkan aktörler ise şüphesiz bankalar olacaktır, ancak istisna bankalar ile sınırlı değildir.

Finansal yardım yasağının ikinci istisnası ise, şirketin kendi çalışanlarına veya bağlı şirketlerin çalışanlarına şirketin paylarını iktisap edebilmeleri için avans, ödünç ve teminat vermesidir. (TTK m.380/1,c.2). Bu istisna ile çalışanların şirkette pay sahibi olması için teşvik edilmek istendiği söylenebilir. Bu noktada yönetim kurulu üyeleri ve murahhasların bu istisna kapsamında olup olmadığı tartışmaya açıktır. Ancak, kontrol konusunda sorun teşkil edebileceğinden, yönetim kurulu üyelerinin istisna kapsamında değerlendirilmemesi gerekmektedir.