Türk anonim şirketler hukukunun temel bir prensibi olarak, pay sahipleri şirketin işlemlerinden sorumlu tutulamazlar. Şirketin esas sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadığı sürece, pay sahiplerine yalnızca taahhüt etmiş oldukları pay bedelinin ödenmesinden sorumludurlar. Şirket birleşme ve devralmaları sırasında yürütülen hukuki incelemelerde, hedef şirketin teknik iflas halinde bulunması, en sık tespit ettiğimiz sorunlardan biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Özellikle Türk ve aile şirketlerinde sıklıkla görülen bu durum, çoğu zaman yabancı yatırımcıya korkutucu gelmektedir. Bu noktada, şirket yöneticileri ve yatırımcıların hukuki ve finansal danışmanlar tarafından bilinçlendirilmesi ve doğru yönlendirilmesi büyük önem taşımaktadır. Bu yazımızda, Türk şirketlerinde sıklıkla karşılaşılan teknik iflas müessesesinin ne olduğunu, bu durumda alınması gereken önlemleri ve bundan doğan sorumluluğu ele alarak teknik iflas meselesini hukuki yönden masaya yatırmak istedik. Teknik İflasın Hukuki Niteliği ve Bu Durumda Alınması Gereken Önlemler Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 376. Maddesi kapsamında düzenlenen teknik iflas kapsamına girilip girilmediğinin belirlenmesinde rol oynayan bir takım kıstaslar ve bu durumda gerçekleştirmesi gereken işlemler mevcuttur. Kanun metninde zarar halindeki şirketlere uygulanacak emredici hükümler düzenlenmektedir. Bu madde kapsamında üç hal düzenleme altına alınmıştır: i) Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar. ii) Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer. iii) Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. (i) ve (ii) numaralı paragraflarda sayılan haller teknik iflas halleri olarak sayılmış olup, (iii) numaralı paragraf borca batıklık durumunu ifade etmektedir. Yukarıda (i) bendinde açıklandığı üzere, teknik iflas ya da borca batıklık durumunda gerçekleştirilmesi gereken işlemler için ne ilgili mevzuatta ne de yerleşik uygulamada belirli bir süre öngörülmemiştir. Her ne kadar gerekli işlemlerin gerçekleştirilmemesi yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna yol açabilecekse de, yönetim kurulu üyelerinin gerekli işlemleri gerçekleştirmeleri için tanınmış kesin bir süre bulunmamaktadır. Keza, gerekli önlemlerin alınmadığı hallerde, bu durumun telafisi için de herhangi bir ek süre tanınmamıştır. (ii) bendinde açıklandığı gibi, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığının anlaşılması halinde, yönetim kurulu, genel kurulu derhal toplantıya çağırmalı ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunmalıdır. Bu önlemlere örnek olarak zararın kısmen veya tamamen ortaklarca kapatılması, sermaye artırımına gidilmesi, zarar eden işletmelerin kapatılması, yeni üretim yöntemlerinin uygulanması, atıl varlıkların elden çıkarılması gibi somut projeler sayılabilir. Aksi halde şirket yahut pay sahiplerinin herhangi bir zarara uğramaları halinde yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu gündeme gelebilecektir. Örneğin, alacaklılar yönetim kurulu üyelerinin sadakat yükümlülükleri kapsamında almaları gereken önlemleri almamış olması nedeniyle alacaklarını tahsil imkanını kaybedebilir. Öte yandan, mahkemenin yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna gidebilmesi için, alacaklının hem zararını hem de söz konusu alacağın tahsil edilememesi ile yönetim kurulunun söz konusu işlemi gerçekleştirmemesi arasındaki illiyet bağını ispat etmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, şirketin tasfiye ya da iflas yoluna girmemesi ve sorumluluk doğmaması için, yönetim kurulu üyeleri yukarıdaki önlemleri mümkün olan en kısa sürede almalıdır. Her halükarda, ilgili mali yıla ilişkin finansal tabloların onaylanmasından önce bu önlemlerin alınması yerinde olacaktır. Bilinenin aksine, TTK’nın 376. Maddesi kapsamına girmek, doğrudan iflas ya da tasfiye yoluna girilmesine sebep olmamakta, bazı formalitelerin yerine getirilmesi gerekliliğini doğurmaktadır. Çünkü iflas ve tasfiye işlemleri, doğrudan etkili müesseseler olmaktan ziyade, ticaret sicili ve mahkeme nezdinde yapılacak bir takım işlemleri gerektiren süreçler olup, bu ihtimaller 376. Maddenin getirdiği gerekliliklerin yerine getirilmemesi halinde gündeme gelecektir. Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar verdiği takdirde şirket “kurtarılmış” sayılabilir. Diğer taraftan, yukarıda (iii) bendinde açıklandığı üzere, borca batıklık kapsamına giren durumlarda ise, yönetim kurulunca mahkemeye bildirimde bulunulması gerekmektedir. İflas yoluna gitmek istenmemesi halinde, ilgili şirketin iki seçeneği bulunmaktadır: 1) Ya şirket, alacak miktarı yüksek, şirketi söz konusu durumdan çıkarmaya yetecek kadar alacağı olan bir veya birkaç alacaklısı ile anlaşarak, bu alacaklıların diğer alacaklılardan sonraki sıraya yazıldıklarını kabul etmelerini sağlayarak borca batıklık durumunu ortadan kaldıracak ve mahkemeden bu kabulün yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliğinin doğrulanmasını talep edecektir. Fakat, mahkemece atanacak bilirkişinin bu kabulü onaylamaması halinde mahkemeye yapılacak bildirimin iflas bildirimi olarak kabul edileceği de göz önünde tutulmalıdır; 2) Ya da yönetim kurulu üyeleri şirketin borca batıklık durumunu mahkemeye bildirecek ve bu bildirim iflas bildirimi olarak kabul edilecektir. Bunula beraber, yönetim kurulu bir iyileştirme projesi hazırlayarak iflas bildiriminde bulunmuş olmasına rağmen mahkemeden iflasın ertelenmesini de talep edebilecektir. Ayrıca, yönetim kurulu üyeleri iyileştirme projesini mahkeme tarafından iflas işlemleri başlatıldıktan sonra sunma imkanına da sahiptir. Kanun, iflasın ertelenmesi yoluna başvurulması için herhangi bir müddet öngörmemiştir. Alacaklılar ile borca batıklık durumunu ortadan kaldıracak yönde bir anlaşmaya varılamadığı takdirde, yönetim kurulu üyelerinin mahkemeye bildirimde bulunması gerekecektir. Şirkete bu başvuru sırasında herhangi bir telafi süresi talep etme imkanı tanınmamıştır. Fakat, yönetim kurulu üyelerinin iflas işlemleri başladıktan sonra da iyileştirme projesi sunmak suretiyle iflasın ertelenmesini talep etmesi mümkündür. Böylelikle, mahkemenin bu hususta alacağı olumlu yöndeki karar ile iflastan kaçınmak mümkün olabilmektedir. Kanunda Belirtilen İşlemlerin Gerçekleştirilmemesi Halinde Sorumluluk Pay sahiplerinin sorumluluğu: Türk anonim şirketler hukukunun temel bir prensibi olarak, pay sahipleri şirketin işlemlerinden sorumlu tutulamazlar. Şirketin esas sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadığı sürece, pay sahiplerine yalnızca taahhüt etmiş oldukları pay bedelinin ödenmesinden sorumludurlar. Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu: Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu doğuran sebepler arasında “sermaye hakkında yanlış beyanlar ve ödeme yetersizliğinin bilinmesine rağmen gerekli önlemlerin alınmaması” açıkça sayılmış olduğundan (borca batıklık da bir ödeme yetersizliği türü olduğundan), şirketin aktiflerinin borçlarını karşılamamasına rağmen, yönetim kurulu üyelerinin şirketin iflasını (ya da iflasın ertelenmesini) talep etmemesi durumunda yönetim kurulu üyeleri hukuki ve cezai sorumluluk altında olacaklardır. Mahkemeye, söz konusu bildirimin yapılmamasından dolayı yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunun doğması halinde, yönetim kurulunun tüm üyeleri 376. Madde kapsamındaki yükümlülüklerinden dolayı kurul olarak sorumlu tutulmaktadırlar. Şirketin borca batıklık durumunun mahkemeye bildirilmesi, TTK’nın 375. Maddesinde yönetim kurulunun devredilemez görev ve yetkileri arasında sayılmakta olup, bu yükümlülük tüm yönetim kurulu üyeleri üzerinde doğmaktadır. Dolayısıyla, borca batıklığa istinaden alınacak önlemler yönetim kurulunun bizzat kendisi tarafından alınmalı ve bu görev bir veya birkaç üyeye devredilmemelidir. Zira gerekli önlemler alınmadığı takdirde, şirketi temsil ve ilzam yetkisi tek bir üyeye verilmiş olsa dahi tüm yönetim kurulu üyeleri birlikte sorumlu olacaktır. Dolayısıyla, şirketin borca batık olmasından dolayı zarar gören alacaklı, tek bir üyenin değil, gerekli önlemleri almadaki ihmalinden dolayı tüm yönetim kurulunun sorumluluğuna gidebilecektir. Bu noktada, söz konusu önlemlerin alınmaması başlı başına sadakat yükümlülüğünün bir ihlali olup, kurul üyelerinin herhangi bir kusur ya da ihmali olup olmadığına bakılmamaktadır. Ayrıca yönetim kurulu üyeleri, alacaklıların alacaklarından şahsen sorumlu tutulmalarının yanında, gerekli önlemleri almamalarından dolayı 10 gün ile 3 ay arasında hapis cezasına mahkum edilebilirler. Ancak, mahkemenin bu yönde bir karar verebilmesi için öncelikle alacaklıların bu doğrultuda bir talebi olmalıdır. İflas haline ilişkin olarak ise genel kural, pay sahipleri ve yönetim kurulu üyeleri de dahil olmak üzere üçüncü kişilerin iflastan sorumlu tutulamamasıdır. Ancak, mahkemenin şirketin iflasına hükmetmesi halinde, yönetim kurulu üyelerinin, mahkemeye iflas bildiriminin yapılmamış olmasından doğacak sorumluluğunun yanında, iflasın kendisinden dolayı sorumlu tutulmaları da mümkündür. Şirketin, yönetim kurulu üyelerinin tedbirsiz ve kusurlu yönetiminden dolayı iflas durumuna gelmiş olması halinde ise, ilgili yönetim kurulu üyeleri şirketin borçlarından kendi şahsi malvarlıkları ile de sorumlu tutulabilirler. Özetle, TTK 376. Madde kapsamına giren şirketler, doğrudan iflas ya da tasfiye yoluna girmek durumunda olmayıp, yukarıda açıklanan işlemlerin yerine getirilmesi halinde bu durumdan kurtulmak mümkündür. Bu konunun anlaşılmasını müteakip yönetim kurulu üyelerinin derhal müdahalesi büyük önem taşımaktadır. Zira, aksi halde yönetim kurulunun sorumluluğu yoluna gidilmesi ve zarara uğrayan alacaklıların yönetim kurulu üyelerince tazminine hükmedilmesi ihtimal dahilindedir.