Kanun değişikliği ile, Türk rekabet hukukunun Avrupa Birliği  mevzuatına tam uyumlu hale getirilmesi amaçlanıyor.
Rekabet Kanunu’nda değişiklik yapan kanun tasarısı iki yıllık beklemeden sonra TBMM Başkanlığı’na sunuldu. Konu önemli; zira rekabet hukukunun en önemli kaynağını oluşturan Rekabet Kanunu, her ne kadar uygulamaya yönelik özellikle 2003-2005 yılları arasında bazı değişikliklere tabi olmuşsa da, 13.12.1994 tarihinde resmi gazetede yayımlanıp yürürlüğe girdikten sonra ilk defa bu kadar kapsamlı bir değişikliğe uğruyor. Kanun değişikliği ile, Türk rekabet hukukunun Avrupa Birliği mevzuatına tam uyumlu hale getirilmesi amaçlanıyor. Son on yıl içerisinde AB rekabet hukuku da çok kapsamlı değişikliğe uğradı ve Türkiye için de artık bir güncelleme yapmak kaçınılmaz hale geldi.
‘Değişiklikler firmaları nasıl etkiler?’ diye bir soru sorulsa, standart bir cevap çıkmayacağını düşünüyorum. Her firmayı kendi şartlarına göre değerlendirmek gerekecektir. Hani kahve falı gibi olmasa da her şirketin rekabet hukuku karşısında karnesi kendisine özeldir. Gelin isterseniz değişikliklere kısaca bir göz atalım…
Bana bunlarla gelme…
Rekabet Kanunu ile getirilen en önemli ve etkin olduğu düşünülen değişikliklerden biri “göz ardı edilebilirlik” olarak da bilinen de minimis kuralının Avrupa Birliği’nden sonra artık Türk rekabet hukukunda da uygulanabilir olmasıdır. Meraklısı için tam açılımı “De Minimis non curat lex/praetor” olan terimin karşılığı Rekabet Terimleri Sözlüğü uyarınca “Hukuk teferruatla, pek önemsiz meselelerle meşgul olmaz” şeklinde ifade edilmektedir. Rekabet Kanunu’nun 4. maddesinde yapılması öngörülen değişiklik ile Rekabet Kurulu’nca önceden (bir tebliğ ile) belirlenecek pazar payı ve ciro gibi eşiklerin aşılmaması durumunda, anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları soruşturma konusu yapılamayacaktır.
Bu sayede örneğin 2013 yılının sonuna doğru çıkan müzik aletleri kararı ya da Fransız liseleri kararı ya da artık rekabet hukuku dünyasında de minimis denince akla ilk akla gelen fırıncılar veya sürücü kursları kararları Rekabet Kurulu’nun gündeminden çıkabilecektir. Hoş, henüz eşiklerin belli olmadığı durumda bu kararların o eşiklerin altında kalabileceğini varsaymak da çok isabetli olmayabilir. Ama mantığı vermesi açısından söyleyelim, Rekabet Kurumu bu tip dosyalarla vakit harcayacağına, halihazırda önem verdiği hakim durumda şirketlerin ya da ekonomi üzerinde ciddi etki bırakan karteller gibi piyasadaki rekabeti ve tüketici refahını etkileyen başkaca ihlal türlerine daha çok ağırlık verebilecektir.
Yoğunlaşma
Aslında Fen dersinde gördüğümüz ve ‘buharlaşma’nın tersi olan ‘yoğunlaşma’ kavramı rekabet hukukunda da benzer bir anlama gelmekte. Bir pazarda ne kadar az oyuncu olursa, pazar gücü de o kadar oyuncu üzerinde yoğunlaşır… Yani o pazar rekabet hukukunun ilgi alanına yaklaşır.
Rekabet Kanunu’nun 7. maddesi birleşme ve devralmaları düzenler. Söz konusu maddede yapılması öngörülen değişiklik ile birleşme ve devralmalar ile ortak girişim ifadeleri tek çatı altında, yani yoğunlaşma kavramı altında toplanmakta.
Ayrıca, aslında birleşme ve devralmalara ilişkin olarak en önemli değişiklik, 2007 yılında doktora tezimde de önerdiğim değerlendirme metodu değişikliğidir. Tasarının kabulü halinde, halihazırda uygulanmakta olan hakim durum testi (hakim duruma gelmek veya hakim durumun güçlendirilmesini sağlamak) yerine “rekabetin önemli ölçüde azalması”, yani yoğunlaşmanın önemli bir rekabeti bozucu etki yaratıp yaratmadığının belirlenmesi kriter haline gelecektir. Yani daha da basitleştirirsek, artık Rekabet Kurumu bir piyasadaki örneğin 2. ve 4. oyuncunun birleşmesi sonucunda devralan şirket en büyük oyuncu haline gelmese dahi- işleme müdahale edebilecek. Mevcut uygulamada bu gibi işlemlere hızla izin veriliyor.
Artık öğrendiniz, bana sormayın…
Yürürlükteki mevzuat uyarınca firmaların başvurusu üzerine Rekabet Kurumu bir anlaşmanın, kararın, eylemin veya birleşme ve devralmanın Kanunun 4, 6 ve 7. maddelerine aykırı olmadığını gösteren bir menfî tespit belgesi verebilmektedir. Bu uygulamaya yeni düzenleme ile son verilmekte ve bu değerlendirmenin Avrupa Birliği’nde olduğu gibi şirketlerce kendi kaynaklarıyla yapılması beklenmektedir. Yani artık Rekabet Kurumu diyor ki ‘kardeşim 15 yıl geçti, ben yeterince içtihat ürettim, artık bundan sonra bana ‘bu yaptığım doğru mu yanlış mı?’ diye gelmeyin…
Elimizde sağlam deliller var kardeşim, gel bence sen uzlaş…
Çok Çok önemli! Yeni düzenlemeyle şirketlere AB ve ABD’de olduğu gibi Rekabet Kurulu ile uzlaşma imkanı düzenleniyor. Bu çerçevede Kurul, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığını kabul eden şirketlerle soruşturma raporunun tebliği tarihine kadar uzlaşabilecektir. Sürecin uzlaşma ile neticelenmesi halinde, üzerinde uzlaşılan idari para cezası ve uzlaşma metninde yer alan hususlar dava konusu yapılamayacak.
Burada önemli olan, uzlaşma mekanizmasının işletilebilmesi için firma tarafından ihlalin varlığının kabul edilmesi zorunluluğu. Yani bir şirketin uzlaşma yoluna gitmesi için ihlalde bulunduğunu alenen itiraf etmek zorunda. Bu durumlar nasıl ortaya çıkar? Örneğin bir soruşturma ihbar veya pişmanlık ile başladı ve Kurum’un elinde somut deliller olduğunu anlıyoruz. Bu durumda, şayet pişmanlık indirimi şanslarımızı da kaybetmiş isek uzlaşma iyi bir alternatif olabilir. Ancak bu kararları doğru verebilmek için dosyayı tüm yönleriyle değerlendirmek ve stratejiyi doğru kurgulamak gerekir.
Taahhüt ver, dosyayı kapatalım; herkes mutlu olsun…
Bu mevzu uzlaşmadan çok daha önemli! Taslak ile düzenlenen ve şirketlere tanınan bir diğer imkan da taahhüt mekanizması ile getirilmekte. Rekabet Kanunu’nun 44. maddesinde yer alacak olan bu yeni düzenleme ile şirketlere ön araştırma veya soruşturma sürecinde bildirilen rekabet sorunları ile ilgili taahhüt verme imkanı tanınmakta. Bu yolla da rekabet sorunlarının hızlıca önüne geçilerek tüketiciler ve piyasa üzerindeki olumsuzlukların bir an önce ortadan kaldırılması amaçlanmakta. Bu taahhütlerin Rekabet Kurulu tarafından kabul edilmesi durumunda, şirketlere soruşturma açılmayabilecek ya da halihazırda açıImış olan soruşturmaya son verilebilecek.
Söz konusu uygulamanın en güncel örneği Avrupa Birliği’nde Google dosyasında karşımıza çıktı. Google aleyhine açılan soruşturmada etkin bir rekabetin tesisi adına taahhütlerde bulunan Google’ın teklifini Avrupa Komisyonu halen inceliyor ama anlaşılan o ki soruşturma taahhütlerin kabulü neticesinde kapanacak.
Bu konunun firmaları zor kararlar almaya yönlendireceğini göz önünde bulundurmak lazım. Mart ortasında Uluslararası Rekabet Kurumları Şebekesi’nin bir oturumunu yönettim ve ABD ve AB’deki uygulamaları tartıştık. Aynı sistem orada da var ve gayet sıklıkla uygulanıyor… Ancak şirketler bu süreci çok dikkatli yönetmeli… İhlalin vahameti nasıl ölçülecek? Bu ihlalin ortaya çıkartacağı zararı telafi edecek taahhütler nasıl dizayn edilecek? Taahhütlere rağmen konunun yargıya tekrar intikal etmesinin önüne geçilebilecek mi? Gizlilik ile ilgili güvenceler nasıl sağlanacak?…
Sanırım kanundaki en önemli değişiklik bu taahhüt mekanizması. Hani başta dedik ya mevzuattaki değişiklikler her firma için ayrı sonuç doğurur diye… Galiba bu yorumu zenginleştirip ‘her firma için de farklı durumlarda farklı etkileri olur’ demek daha da doğru olacak.
Soruşturma süreleri kısalıyor.
Soruşturma ile ilgili özellikle sürelere ilişkin değişiklikler ve birinci yazılı savunma aşamasının kaldırılmasının yanı sıra Kurula yeni bir yetki daha verilmekte. Tasarı ile Rekabet Kanunu’nun 43. maddesinde öngörülen değişiklik ile soruşturma raporunun tebliğinden önce, raportörlerin Rekabet Kanunu’nun ihlal edilmediği yönündeki önerisi doğrultusunda, haklarında soruşturma yürütülenler ya da soruşturma konusu iddiaların tamamı veya bir kısmı bakımından soruşturmaya son verilebilecek. Raportörlerin önerilerinin kamuyla paylaşılıp paylaşılmayacağı önemli. Bir de şikayet olduğu durumlarda şikayetin şikayetçi tarafından geri çekilmesi bu yönde bir soruşturma kapatma etkisi yaratacak mıdır merak etmekteyim. Ayrıca bu yönde bir kararın yargıya götürülmesi de mümkün olacaktır. Bu yüzden tüm şirketlerin kendilerini ilgilendiren pazarlardaki Rekabet Kurulu kararlarını daha dikkatli takibi gerekecek.
Ceza
Her ne kadar Rekabet Kurulu’nun vereceği cezalar ile ilgili esaslı değişiklik halihazırda kamuoyu görüşüne açılan Ceza Yönetmelik Taslağı ile gelecek olsa da Rekabet Kanunu taslağı da önemli bir yeniliğe imza atmakta. Buna göre, mevcut düzenlemede sabit olan cezalar Tasarıda üst limit olarak düzenlenmekte. Dolayısıyla örneğin bir “yoğunlaşma”nın bildirilmemesi halinde ya da yerinde incelemenin engellenmesi halinde sabit bir ceza uygulanmayacak, Kurul somut olayın özelliklerine göre değerlendirme yapabilecek.
Taslağın olumlu değişiklikleri beraberinde getirdiğini görüyorum. Bir hususa takıldım. Niye “Devlet sırrı niteliği taşıyan bilgi ve belgeler hariç olmak üzere, özel kanunlarda yazılı gizlilik ve sır saklama hükümleri ileri sürülerek bilgi ve belge vermekten imtina edilemez” hükmü taslakta yer almakta? Şirketlerin kötü niyetle davranarak delilleri bu tip imtiyazların arkasına saklayacaklarını kesin dille varsaymak bence yakışıksız olmuş.
Sonuç olarak, bu kapsamlı değişikliklerle birlikte yeni bir döneme geçiyoruz. Hepimize hayırlı olsun…