Rekabet hukuku uygulamasında son yıllarda öne çıkan kavramlardan birisi de teşebbüsler arası bilgi değişimidir. En geniş haliyle “aynı endüstride faaliyet gösteren iki veya daha fazla teşebbüsün tek yanlı yahut karşılıklı olarak, rekabetçi kararlarına etki eden her türlü ticari ve/veya gizli bilgilerini paylaşması” olarak tanımlanabilecek bilgi değişimi, özellikle teşebbüslerin rakiplerinin pazar stratejileri hakkında bilgi sahibi olmasını sağladığı durumlarda rekabetin kısıtlanması sonucunu doğurabilmektedir.

Biz de bu yazımızda, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 4. maddesi ve 5. maddesi, Yatay İş Birliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz (“Kılavuz”) ve Rekabet Kurulu (“Kurul”) kararları ışığında rakipler arasında bilgi değişiminin rekabet hukuku bağlamındaki sınırlarını sizler için özetledik.

Rakipler Arası Bilgi Değişimi Neden Sakıncalıdır?

Teşebbüslerin rekabetçi kararlarına etki eden bilgilerin rakipler arasında değişimi piyasadaki stratejik belirsizliği azaltmaktadır. Zira rekabetin var olduğu piyasalarda teşebbüslerin rakiplerinin faaliyetlerini, üretim, satış ve miktar verilerini tam olarak bilemeyeceği varsayılmaktadır. Bu stratejik belirsizlik, teşebbüslerin yenilikçi ve rekabetçi kalabilmek, müşterilere daha kaliteli ürünleri daha iyi fiyatlarda sunabilmek için rekabet edebilmelerinin ön koşuludur.

Rekabete hassas bilgilerin; fiyat verileri, satış, miktar, kapasite kullanım oranları, müşterilere ilişkin bilgiler, Ar-Ge yatırımları, inovasyon, teknolojik gelişme ve talebin gelecekteki durumuna ilişkin bilgiler olabileceği kabul edilmektedir.

Bilgi Değişimi Her Durumda Sakıncalı Mıdır?

Bilgi değişiminin çeşitli etkinlik kazanımları ortaya çıkarabileceği Kılavuz’da da kabul edilmiştir. Örneğin bilgi değişimi, taraflar arasında bilgi asimetrisi sorununu ortadan kaldırabilmekte, ayrıca, teşebbüslerin, kendilerini rakipleriyle kıyaslamalarına imkân sağlayarak etkinliklerini arttırabilmektedir. İlaveten, bilgi paylaşımı, teşebbüslerin, stoklarını azaltmasına, kolay bozulabilen ürünlerini tüketicilere daha hızlı ulaştırmasına da yardımcı olabilmektedir. Araştırma maliyetleri azalan ve seçenekleri artan tüketiciler bu durumdan doğrudan fayda sağlayabilmektedir[1]. Bununla birlikte bu durumların istisnai olduğu belirtilmelidir. Teşebbüsler arası bilgi değişimi gerçekleştirilmeden önce ilgili bilgi değişiminin kapsamı Rekabet Kanunu’nun 4. ve 5. maddeleri kapsamında analize tabi tutulmalıdır.

Bilgi Değişiminin Rekabeti Kısıtlayıcı Etkisi Kurul Tarafından Nasıl Değerlendirilir?

Kılavuz’da ifade edildiği üzere, bilgi değişimine konu bilgi rekabete duyarlı ise ve bu bilgi değişimi pazardaki belirsizliği azaltıyor ve rekabeti kısıtlayıcı iş birliğini kolaylaştırıyor ise Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında ihlal teşkil edebilecektir. Bunun yanı sıra, rakipler arasında bilgi değişimi, fiyat veya miktar tespiti amacını taşıyan bir anlaşma niteliği taşıdığında kartel olarak kabul edilerek de cezalandırılabilmektedir. Ayrıca, tarafların, üzerinde uzlaşılan kurallara uyup uymadığının takibini sağlayarak kartelin işleyişini kolaylaştıran bilgi değişimleri de kartelin bir parçası olarak değerlendirilmektedir[2].

Kılavuz’da, bilgi değişiminin rekabeti kısıtlama etkisine sahip olduğunun kabul edilebilmesi için fiyat, üretim miktarı, ürün kalitesi, ürün çeşitliliği ya da inovasyon gibi pazardaki rekabet parametrelerinden en az biri üzerinde olumsuz etkisinin bulunması ya da makul bir olasılık dâhilinde böyle bir potansiyele sahip olması gerektiği kabul edilmiştir.

Kurul kararları ve Kılavuz incelendiğinde, bilgi değişiminin rekabeti kısıtlama etkisinin bulunup bulunmadığı noktasında, genel olarak bilgi değişimine konu pazarın özellikleri ve paylaşılan bilginin niteliğine ilişkin aşağıdaki kriterler göz önünde bulundurulmaktadır:

• Pazarın yapısı: Örneğin hava yolu şirketleri, ulaşım hizmetlerini tek bir hava yolu tarafından gerçekleştiriliyormuş gibi sunmalarına olanak sağlayan kod paylaşım anlaşmaları (code-share) yapmaktadır. Kurul’un 04.04.2019 tarihli ve 19-14/190-86 sayılı kararında iki hava yolu arasındaki bu yöndeki bir anlaşmaya, Türkiye- Hindistan hattında frekans sayısında artış sağlayacağı, bu sayede ilgili hat için yolcu başına düşen ortalama maliyetleri azaltacağı ve kod paylaşımı anlaşması sayesinde tarafların maliyet artışı olmaksızın şebekelerini genişletme ve sık frekanslı hizmet sunma imkânına sahip olacakları belirtilerek izin verilmiştir.

• Bilginin niteliği: Kurul, bilgi değişimini analiz ederken bilginin stratejik olup olmamasına, toplulaştırılmış/bireyselleştirilmiş olmasına, geleceğe/geçmişe yönelik olmasına, bilgi değişiminin sıklığına ve paylaşılan bilginin kamuya açık olup olmamasına göre değerlendirme yapmaktadır. Örneğin Kurul, 15.02.2018 tarihli ve 18-05/79-43 sayılı kararında geçmişe dönük ciro bilgilerinin veya finansal raporlamalarının paylaşılmasının Rekabet Kanunu’nun 4. maddesini ihlal etmeyeceğini, buna karşın güncel müşteri ve sözleşme sayısının veya ciro bilgilerinin paylaşılmasının

Bilgi Değişiminden Doğan Etkinlik Kazanımları Kurul Tarafından Nasıl Değerlendirilir?

Kurul’un bilgi değişimlerine ilişkin yapacağı değerlendirme Kılavuz’da şu şekilde özetlenmiştir:

“Rekabet Kanunu’nun 4. ve 5. maddeleri çerçevesinde yapılan değerlendirme iki aşamadan oluşmaktadır. İlk aşama, teşebbüsler arası anlaşmanın 4. madde kapsamında, rekabeti bozucu bir amacının veya rekabeti kısıtlamaya dönük fiili ya da potansiyel bir etkisinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesidir. Anlaşmanın 4. madde kapsamında rekabeti kısıtlayıcı olduğunun tespit edilmesi halinde ikinci aşamaya geçilir. Bu aşamada anlaşma sonucunda ortaya çıkacak rekabetçi faydalar ve rekabeti kısıtlayıcı etkiler dikkate alınarak 5. madde çerçevesinde muafiyet değerlendirilmesi yapılır.[3]”

Görüleceği üzere Kurul, iki aşamalı bir değerlendirme yapmakta; bilgi değişiminin rekabeti kısıtladığını tespit ettiği durumlarda etkinlik kazanımlarını da değerlendirerek bilgi değişiminin ihlal niteliğinde olmadığına karar verebilmektedir. Rekabet Kanunu’nun “Muafiyet” başlıklı 5. maddesi kapsamında bir bilgi değişimi sonucunda:

• Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,
• Tüketicinin bundan yarar sağlaması,
• İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması ve
• Rekabetin ilk iki şarttaki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması

halinde Rekabet Kanunu’nun 4. maddesindeki yasaklamadan muafiyet sağlanabilmektedir.

Kılavuz, tüketicinin bundan yarar sağlaması şartına ilişkin olarak bilgi değişimi sonucunda elde edilen etkinlik kazanımlarının, bilgi değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etkilerini telafi edecek şekilde tüketicilere yansıtılması gerektiğini vurgulamıştır. Yine bilgi değişimi sonucunda, ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmasının söz konusu olması halinde anlaşma, 5. madde kapsamında muafiyetten yararlanamayacaktır.

Zorunluluk şartına ilişkin olarak ise Kurul, tarafların, bilgi değişiminin, konu, toplulaştırılmış olma, güncellik, kamuya açık olup olmama, sıklık ve pazarı kapsama gibi özellikleri bakımından, etkinlik kazanımlarının elde edilmesi ve tüketiciye yansıtılması için rekabeti kısıtlama riskini en az düzeyde taşıdığını kanıtlaması gerektiğini ifade etmiştir. Örneğin, kıyaslama amacıyla, teşebbüs bazında bireyselleştirilmiş verilerin değişimine ihtiyaç bulunmamaktadır. Zira kıyaslamadan kaynaklanabilecek etkinlik kazanımlarının, verilerin anonimleştirilmek ve toplulaştırılmak suretiyle bir çeşit sektör sıralamasına dönüştürülmesi yoluyla da elde edilebilmesi mümkündür.

Sonuç

Görüldüğü üzere bilgi değişiminin Rekabet Kanunu'nun 4. maddesini ihlal edip etmediğine ilişkin değerlendirme, pazarın yapısı ve paylaşılan bilginin niteliğine göre değişkenlik gösterebilmektedir. Ancak Kurul kararları ve Kılavuz’dan da anlaşılabileceği üzere, geleceğe dönük rekabete hassas bilgilerin, örneğin yapılması planlanan zamların ve fiyat geçişlerinin paylaşılması özellikle dikkat edilmesi gereken konulardır. Zira Kılavuz’da da “geleceğe yönelik planlara ilişkin bir bilgi değişiminin normal koşullar altında kartel olarak değerlendirildiği ve 5. maddede sayılan muafiyet koşullarını taşıma ihtimalinin çok düşük olduğu” belirtilmiştir. Bu kapsamda, rekabet hukuku bakımından bir bilgi değişiminin sakınca doğurup doğurmadığının tespitinin, ancak Kılavuz ve Kurul kararları ile somutlaştırılacak bir fayda ve zarar analizinden geçtiğini söylemek yanlış olmayacaktır.

Kaynakça:
[1] Kılavuz, para. 42.
[2] Kılavuz, para. 44.
[3] Kılavuz, para. 16.