Yeni Türk Ticaret Kanunu (“Kanun”) ve vergi mevzuatında anonim şirket ve ortaklarına getirilen hukuki ve vergisel avantajlar sebebiyle anonim şirketler lehine tür değişiklikleri günümüzde yaygın hale gelmiştir. Bu ayki yazımızda başta anonim şirkete dönüş olmak üzere Kanun’da izin verilen şirket tür değiştirmelerinin başlıca sebeplerini, bu tür yapısal değişikliklerin uygulamada nasıl gerçekleştiğini ve bunun şirket ortakları ve alacaklılara olan etkilerini ele almaya çalışacağız.

Ekonomik hayatın gerekleri sonucu, bir ticaret şirketinin veya bir ticari işletmenin yeniden yapılandırma çalışmaları kapsamında zaman içinde bir başka tür şirkete dönüşmesi ihtiyacını karşılamaya yönelik olarak, Kanun, şirketlerin tüm malvarlığı ve ortak ilişkilerini devam ettirerek hukuki şeklini değiştirmesini mümkün kılmıştır. “Şirketin devamlılığı ilkesi” kapsamında, malvarlığını tasfiye etmeksizin, şirketin adeta “hukuki kılıfını” değiştirmesi olarak da tanımlayabileceğimiz tür değiştirme mekanizması Kanun’da ayrıntılı olarak hükme alınmıştır. Şayet tür değiştirme kanunda öngörülmemiş olsaydı, bir şirketin varlığının fesih ve tasfiye yolu ile sona erdirilmesi ve ardından kanunun izin verdiği başka türde yeni bir şirket kurulması gerekecekti.

Geçerli Tür Değiştirme Şekilleri

Kanunda ticaret şirketlerinin tür değiştirmeleri sınırlı olarak sayılmıştır. Buna göre, sermaye şirketleri kendi içinde birbirlerine ve kooperatife dönüşebilmektedir. Bir şahıs şirketi ise, diğer bir şahıs şirketine, kooperatife veya sermaye şirketine dönüşebilmektedir. Bu kapsamda bir sermaye şirketi şahıs şirketlerinden birine dönüşememektedir. Kanun’un getirdiği düzenleme ile ticari işletme ve ticaret şirketi arasındaki tür değiştirmeler de mümkün kılınmıştır.

Başlıca Tür Değiştirme Sebepleri

En çok karşımıza çıkan tür değiştirme şekli olan limited şirketten anonim şirkete dönüşün başlıca sebeplerini, Kanun’da hisse devirleri, ortakların şirket kamu borçlarından dolayı sorumluluğu ve asgari sermayeye ilişkin şirket tipleri açısından öngörülen farklı düzenlemelerden kaynaklanabilecek avantajlar ve faktöring, finansal kiralama gibi bazı hizmet ve faaliyetlerin sadece anonim şirketlere özgülenmesi olarak özetleyebiliriz. Bu hususları biraz daha açacak olursak, örneğin anonim şirketlerde yönetim kurulu üyesi olmayan ortağın şirketten tahsil edilemeyen vergi ve SSK prim borcundan dolayı bir sorumluluğu yokken, limited şirket ortaklarının bu borçların yalnızca şirketten ve müdürden tahsil edilemeyen kısmından tüm malvarlıkları ile sorumlu olmaları şirketleri bu konuda düşünmeye sevk etmektedir. Aynı şekilde, halka açık şirket statüsüne erişme sadece anonim şirketlerde mümkün olduğundan bir limited şirketin halka açılmak, menkul kıymet ihraç etmek ve bu payların borsada işlem görmesini sağlamak gayesiyle anonim şirkete dönüşmesi de başta gelen tür değiştirme sebeplerindendir.

Öte yandan, anonim şirketlerde hisse satışına yönelik sağlanan hukuki ve vergisel avantajlar şirket yönetici ve ortaklarını mevcut şirketlerini anonim şirkete dönüştürme yönündeki taleplerini artırmaktadır. Gerçekten de, bir anonim şirketin gerçek kişi ortağının, geçici ilmühaber veya hisse senedi şeklinde devredilmeleri şartıyla, şirket pay senedinin iki yıl geçtikten sonra satılmasından doğan kazanç tutarı gelir vergisine tabi değilken, limited şirketlerde şirket hissesi ne zaman satılırsa satılsın elde edilen kazanç gelir vergisine tabi olacaktır. Limited şirketlerde hisse devri, anonim şirketlerin aksine, noterden yapılma zorunluluğu ve genel kurulun onayı şartı gibi hukuki şekil şartlarına tabidir. Bu bağlamda, anonim şirketlerde hisse devrinin pay senedinin devri şeklinde gerçekleşmesi mümkün olduğu için devir işlemi limited şirkettekinden farklı olarak damga vergisi ve harca tabi olmadan da tamamlanabilir..

Uygulamada, anonim şirketlerde asgari sermaye gerekliliğinin limit şirketlerden yüksek olması da anonim şirketten limited şirkete dönüş sebeplerinden biri olarak görülmektedir. Şahıs şirketleri açısından ise, tür değiştirmenin başlıca sebebi, sanayileşme ve işletmenin büyümesiyle ortaya çıkan ve daha uygun bir yapıya sahip olan sermaye şirketine dönüş arzusudur..

Ortakların Şirket Payları ve Haklarının Korunması

Şirketin devamlılığı ilkesinin bir diğer görünümü olarak, şirket pay ve ortaklık haklarının korunması ve eşit değerlilik ilkeleri de tür değiştirmede esastır. Buna göre, tür değiştirme esnasında ortaklar aleyhine şirket pay oranları ve hakları değiştirilemez. Şirket türünün değişmesi sonucu, duruma göre, denkleştirme akçesi verilmesi söz konusu olabilir. İmtiyazlı paylar ve intifa senetleri için de tür değiştirme sonucu aynı değerde paylar veya haklar verilmesi veya uygun bir tazminat ödenmesi şeklinde Kanun’da özel hükümler öngörülmüştür. Dolayısıyla, ortak tür değiştirme gerekçesiyle ortaklıktan çıkarılamayacağı gibi, sermayeye katılım oranı da azaltılamaz. Ayrıca Kanunda, tür değiştirme kararı ile ortaklık paylarının ve ortak haklarının gereği gibi korunmamış olması halinde, her ortağa mahkemeden uygun bir denkleştirme akçesi saptanmasını isteme hakkı da tanınmıştır.

Alacaklıların Korunması Bakımından Ortakların Kişisel Sorumluluğu

Tür değiştirme kararının alınmasında alacaklıların bir etkisi ve iradesi söz konusu olmadığından, alacaklıların durumlarının da kötüleşmemesi gerekir. Dolayısıyla, şirket birleşmelerinde de görüldüğü gibi, değişiklikten önce doğmuş borçlar nedeniyle şirket ortakları alacaklılara karşı nasıl sorumlu iseler, değişimden sonra da üç yıllık zamanaşımı süresi içinde aynı sorumluluğun devam etmesi zorunludur.

Fakat tür değiştirmeden sonra doğmuş olan borçlardan dolayı sorumluluk, yeni türün tabi olduğu hükümlere göre belirlenir. Yani her dönemi kendi içinde değerlendirmek gerekir. Tür değiştiren şirket, eski şirketin devamı olduğu için, şirket eski şirketin borçlarından her halükarda sorumlu olacaktır. Bunun için özel bir zamanaşımı süresi yoktur.

Tür Değiştirme Usulü

Tür değiştirmede temel kural, yeni türün kuruluşuna ilişkin hükümlerin uygulanmasıdır. Dolayısıyla yönetim organının tür değiştirme yapılması yönündeki kararının ardından dönüştürülecek şirketin esas sözleşmesi hazırlanmalıdır. Tür değiştirmenin gerçekleşmesi için gerekirse ara bilanço çıkarılmalıdır. Ayrıca, şirketin üst yönetim organlarınca tür değiştirme planı ve raporu hazırlanır. Dönüştürülen şirket hakkındaki genel bilgileri içeren bu plan yazılı şekle tabi olup şirketin genel kurulunun onayına sunulur.

Tür değişikliği ile ilgili şirket içi şeffaflığı ve hukuki güveni sağlamak adına, tür değiştirme planı, tür değiştirme raporu, finansal tablolar, varsa ara bilanço gibi tür değiştirme evrakı ortakların incelemesine sunulmalıdır. Yönetim organın tür değiştirme planını genel kurulun onayına sunması ile tür değiştirme kararı anonim şirketlerde, esas veya çıkarılmış sermayenin üçte ikisini karşılaması şartıyla, genel kurulda mevcut oyların üçte ikisiyle; limited şirkete dönüştürme hâlinde, ek ödeme veya kişisel edim yükümlülüğü doğacaksa tüm ortakların onayıyla alınır. Limited şirketlerde ise tür değiştirme planı sermayenin en az dörtte üçüne sahip bulunmaları şartıyla, ortakların dörtte üçünün kararıyla onaylanır. Son olarak, yönetim organı tür değiştirmeyi ve şirketin yeni esas sözleşmesini Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde tescil ve ilan ettirir. İlgili kararın Kanun hükümlerine aykırı olarak alınması halinde genel kurul kararına olumlu oy vermemiş ve bunu tutanağa geçirtmiş ortakların kararın ilanından itibaren 2 ay içerisinde iptal davası açma hakkı olduklarını da belirtmek gerekir.

Tür değiştirme mekanizmasının başarıyla sonuçlanması için, yukarıda da belirtildiği üzere, mevzuatta ayrıntılı olarak düzenlenmiş olan tür değiştirme usulüne eksiksiz bir şekilde uyulması büyük önem taşımaktadır. Dolayısıyla, tür değiştirme işlemleri kapsamında hazırlanılması gereken belge yükünün fazlalığı da göz önünde bulundurulduğunda, bu konuda uzman hukuki danışmanlardan destek alınmasında fayda vardır.